在新版《药品管理法》施行后,此类行为(指销售国内未批的境外合法药品),虽然不再构成销售假药罪,但是可能会触犯非法经营罪。
司法案例
法院认定,2017年5月份,为销售无药品批准证明(进口)的国外抗癌药,被告人郑某成立公司,由被告人毛某等人通过网络宣传药品药效,由销售员,在未取得药品经营许可证的情况下,通过网络非法销售从国外购入的药品。
关于本案的定性问题。法院认为,被告人销售依法必须批准而未经批准进口的药品,根据2001年12月1日施行的《中华人民共和国药品管理法》,系销售“按假药论处”药品的行为,依法构成销售假药罪;被告人违反国家药品管理法律法规,未取得药品经营许可证,销售未经我国药品检验机构检验的药品,扰乱药品市场秩序,亦属于非法经营药品的行为,依照刑法及司法解释规定,情节严重者亦构成非法经营罪,公诉机关根据刑法及效力适用于法律施行期间的司法解释,依照处罚较重的规定对各被告人以销售假药罪定罪指控并无不当。
但在本院审理过程中,《中华人民共和国药品管理法》经修订并于2019年12月1日施行,不再规定未经批准进口的药品按假药论处,根据刑法“从旧兼从轻”原则,对各被告人的行为不应再以销售假药罪定罪处罚,但药品安全事关人民群众生命健康,国家对药品经营实行严格的许可制度,对于未经许可非法经营药品情节严重或情节特别严重的,仍应以非法经营罪追究刑事责任。
律师评析
《最高人民法院 最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款规定,
违反国家药品管理法律法规,未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,情节严重的,依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。[1]
在明确此类案件可能被定性为非法经营罪之后,在处理这类案件时,就目前的法律规定和司法案例看,还有两个问题值得关注:
第一,涉案药品是否属于《药品管理法》第二条第二款规定的“药品”,即是指用于预防、治疗、诊断人的疾病,有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质,包括中药、化学药和生物制品等。如果案件中的涉案药品不属于法律上的“药品”[2],那么案件就不能定性为非法经营罪。
在江苏省连云港市海州区人民法院(2019)苏0706刑初269号刑事判决书中,法院在阐述裁判理由时指出,
关于各辩护人提出的涉案玻尿酸不应当作为药品来认定,不应当计入被告人非法经营中的数额的意见,根据相关规定,含有利多卡因的玻尿酸应当以药品论,故该部分销售金额应当计入被告人非法经营的数额,对辩护人的该辩护意见均不予采纳。但对于不含有利多卡因的玻尿酸的销售数额本院已从被告人非法经营的数额中予以核减。
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