邓世运律师，北京炜衡(广州)律师事务所律师，广州律协刑事诉讼专业委员会委员、广东刑事辩护律师库首批入选律师、法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事，获广州律协业务成果奖、优秀专业委员会委员奖。长期专注刑事业务，主攻网络犯罪、经济犯罪的刑事案件辩护。
销售假药罪和销售有毒、有害食品罪的主要区别在于犯罪对象，前者是假药，后者是有毒、有害食品。司法实践中较为常见的销售“壮阳药”、“减肥药”案件，涉案产品被认定为有毒、有害食品还是假药，决定着该类案件定销售有毒、有害食品还是销售假药。
以销售“壮阳药”刑事案件为例。涉案产品往往添加了西地那非，西地那非在我国按处方药管理，根据《食品安全法》第三十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，西地那非应当认定为有毒、有害的非食品原料。因此，添加了西地那非的产品，根据情况的不同，既可能被认定为假药，也可能被认定为有毒、有害食品。
这类既可能被认定为假药，也可能被认定为有毒、有害食品的涉案产品，如何认定其性质？ 以添加了西地那非的“壮阳药”为例，关键在于能否认定为假药，换言之，可以认定为假药的，认定为假药，否则认定为有毒、有害食品。
《药品管理法》第二条、第九十八条第二款，分别规定了药品的含义和假药的定义，假药的认定应该以上述规定为认定依据。据此，假药首先要具有药品的形式，具有药品的基本属性。其次，假药要符合四种情形：（一）药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；（二）以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；（三）变质的药品；（四）药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围。
具有药品的形式，具有药品的基本属性,是指药品包装，核心内容是适应症或者功能主治，换言之，如果包装的标签或者说明书表明了适应症或者功能主治，就可以认为具有药品的基本属性，在此基础上，如果经药品监督管理部门认定符合《药品管理法》第九十八条第二款规定的四种情形之一，即可认定为假药。
值得注意的是，新修订的《药品管理法》已经删除了原《药品管理法》中“按假药论处”的规定，因此假药的认定，必须有药品检验机构的质量检验意见。并且，不能仅仅以未取得相应药品许可和批文为由认定为假药。
一起案例
山东省济宁市中级人民法院（2019）鲁08刑终356号案件
【一审法院】被告人销售的保健品，经鉴定，均含有西地那非成分，因此，被告人构成销售有毒、有害食品罪。
【二审法院】被告人销售的保健品，没有药品批准文号及生产许可证，检出处方药的成分，且在保健品包装盒上有宣传疗效的字样，其行为构成销售假药罪。
【律师评析】在《药品管理法》修订后，此类案件中的涉案保健品应该认定为有毒、有害食品，不能再以没有药品批准文号及生产许可证为由按假药论处，除非仿冒药品包装或宣传具有药品疗效，且药品监督管理部门的检验意见是假药。
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