要旨：实际控制人以公司名义实施犯罪，公司具有独立人格且犯罪所得归公司所有的，应认定为单位犯罪。
公司法第二百一十六条第（三）项规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。实践中，能够实际支配公司行为的人，除了实际控制人，还包括控股股东（俗称大股东），为方便讨论，本文将能够实际支配公司行为的实际控制人和控股股东，统称为实际控制人。
实际控制人以公司名义实施犯罪的，定单位犯罪还是自然人犯罪，决定着实际控制人是作为单位犯罪直接负责的主管人员承担责任，还是作为自然人犯罪的责任主体承担责任。
两起实控人以公司名义实施犯罪的案件
案例一：河南省焦作市中级人民法院（2018）豫08刑终335号刑事判决书
原审法院查明，2003年12月6日，飞龙公司注册成立，被告人史某系法定代表人（也系实际控制人）。公司经营期间，经被告人史某同意，以需要周转资金为由，以高息为诱饵，向社会不特定人群吸收了存款。
原审法院认为，被告人史某构成非法吸收公众存款罪，但公诉机关将本案作为自然人犯罪指控不当。判处史某有期徒刑二年零十个月，并处罚金十五万元。
一审宣判后，公诉机关提出抗诉，抗诉意见是，2009年后，史某让其妻子马某和女儿史某2负责公司的日常现金收支，但无财务记账手续，个人资产与公司资产混同。史某虽以公司名义吸收公众存款，但仍应认定为自然人犯罪。
二审法院认为，史某非法吸收公众存款的行为虽然是以飞龙公司的名义实施的，但飞龙公司是其个人控制的公司，且飞龙公司没有账目，财务制度不规范，应认定为个人犯罪。因此，改判被告人史某有期徒刑三年零六个月，并处罚金二十万元。
案例二：河南省驻马店市驿城区人民法院(2019)豫1702刑初156号判决书
法院查明，2009年7月3日，被告人魏某注册成立天一公司，魏某系天一公司的实际控制人。天一公司在生产经营过程中，为解决资金困难，在不具备吸收公众存款资质的情况下，自2011年底，以高息为诱饵，面向社会群众吸收存款，后资金链断裂，不能支付群众存款本息。魏某作为天一公司的实际控制人并实际操纵公司非法集资、支配资金使用。
法院认为，天一公司的行为已构成非法吸收公众存款罪，魏某作为天一公司实际控制人、控股人，并实际操纵公司非法集资、支配资金使用，属直接负责的主管人员，依法应当承担刑事责任。
两起类似案件的定性为什么会不同
案例一、二，均是实际控制人以公司名义实施犯罪。案例一中，一审法院认为是单位犯罪，二审法院认为是自然人犯罪，对公司的实际控制人判处了不同的刑罚；案例二中，法院认为是单位犯罪。类似的案件，法院为什么会有不同的定性，甚至同一个案件，一、二审法院的看法都不同呢?
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（以下简称《审理单位犯罪刑事案件的解释》）第一条规定，刑法第三十条规定的“公司、企业、事业单位”，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。据此，单位犯罪的主体应该具有法人资格，正常情况下，公司均可以作为单位犯罪的主体，包括一人公司。但是，实践中有些公司，尤其是一人公司，并不都具有独立的人格，具体表现为不具有公司法所要求的法人治理结构（意志不独立），实控人资产与公司资产混同（财产不独立），这类公司不能作为单位犯罪的主体。
《刑事审判参考(2011年第5集)(总第82集)》中的指导案例“上海新客派信息技术有限公司、王志强虚开增值税专用发票案【第725号】”也认为，“公司是否能够成为单位犯罪的主体，要从公司是否具有公司所应当具有的最本质的特征——公司人格独立来判断。具有独立人格的公司，就可以成为单位犯罪的主体；不具有独立人格的公司，就不能成为单位犯罪的主体，公司相关人员实施的犯罪只能按自然人犯罪处理。”
《审理单位犯罪刑事案件的解释》第三条规定，盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。据此，以单位名义实施的，违法所得不归单位所有的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。对于不具有独立人格的公司而言，实控人资产与公司资产混同，公司财产不独立，也就不存在违法所得归公司所有的前提，因此此类犯罪也应该依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
案例一中，史某的个人资产与飞龙公司资产混同，飞龙公司没有独立的财产利益，不具有独立人格，不能作为单位犯罪的主体，由于实控人资产与公司资产混同，也不存在违法所得归飞龙公司所有的问题，因此案例一不能认定为单位犯罪，应该依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
案例二中，天一公司的公司公户和财务账簿，能够证明在魏某实际控制之下的天一公司具有独立的财产利益；其他在案证据证实，天一公司自成立后，靠在多家银行贷款从事生产经营，融资的钱一部分用于偿还银行贷款，一部分购买设备，一部分用于偿还外欠账。由此可见，犯罪所得归天一公司所有，应该认定为单位犯罪。
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邓世运律师
北京市炜衡（广州）律师事务所律师，广州市律师协会刑事诉讼法律专业委员会委员，广东省刑事辩护律师库第一批入选律师，广东省法学会刑法学研究会理事，法律风险管理研究会理事。十年专注刑事领域，长期只办刑事案件，主攻网络犯罪、经济犯罪案件的辩护和数据行业的刑事合规，所办案件被收入《刑辩实战采撷：广州律师案例精选》，先后荣获广州市律师协会2010 年度业务成果奖、2017 年度优秀专业委员会委员奖。
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