（店员拍下的放入粉末的水杯）
7 月15 日，深圳市公安局福田区分局微信公众号就“女顾客遭男伴‘下药’”事件发布警情通报：嫌疑男子被刑拘！
经查，嫌疑人赵某（男，23岁）与事主朱某（女，22岁）通过社交活动认识，后双方多通过网络工具交流，偶尔见面。7月4日，赵某邀请朱某在深聚餐。期间，赵某趁朱某离开餐桌时，向其饮用的水杯内投放白色粉末（据赵某称其在国外留学时购买），试图让朱某饮用，寻求刺激。此举被餐厅员工发现后及时将水杯换走，并告知了朱某。后朱某向警方报案。7月15日，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条之规定，福田警方已依法对涉嫌强奸的嫌疑男子赵某刑事拘留。
（警情通报）
目前警方以涉嫌强奸将嫌疑人刑事拘留，说明警方认为该嫌疑人有强奸意图，如果确实有证据证实嫌疑人有此意图，那么本案属于犯罪预备还是犯罪未遂呢？“警情通报”并没明确。
刑法第二十二条规定，为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
根据上述规定，我们可以得出两个结论：一、犯罪预备的从宽幅度比犯罪未遂的从宽幅度大，前者是可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；后者是可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。二、犯罪预备和犯罪未遂的区别之一在于行为人是否已经着手实行犯罪。
根据刑法第二百三十六条的规定，强奸罪，是指违背妇女的意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。在强奸罪中，何为“已经着手实行犯罪”，我们可以从一些强奸罪判例来了解。
案例1. 黑龙江省佳木斯市中级人民法院（2017）黑08刑终29号刑事裁定书。一审法院认为，被告人王某违背妇女意志，用发对方裸照和性爱照片进行威胁，以达到强行与妇女发生性关系的目的，其行为已构成强奸罪。其中，被害人刘某在被告人王某的威胁下来到XX旅店206房间，被告人王某已经着手实行犯罪，由于其意志以外原因未得逞，系未遂。被害人唐某并未到达能够实行强奸犯罪的场所时，被告人的行为还不具备对被害人实行强奸犯罪的时间和空间条件，应属强奸犯罪的预备阶段。二审法院维持一审的上述裁判观点。
案例2. 广东省揭阳市中级人民法院（2017）粤52刑终97号刑事裁定书。一审法院认为，被告人李某以发微信、短信方式胁迫被害人与其保持性关系，该行为属于已经着手实行的犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。但二审法院认为，原判认定李某向被害人发送微信、手机短信威胁的行为属于已经着手实行犯罪不当。李某利用现代通讯方式发送威胁语言，其实施威胁的当时，与被害人分处不同的空间，尚不足以对被害人的性自主权产生紧迫的现实危险，因此李某发送威胁信息的行为不能认定为着手，应认定为强奸预备。
案例3. 四川省宜宾市中级人民法院（2019）川15刑终184号刑事判决书。二审法院认为，原审被告人秦某偷拍被害人洗澡视频，并将视频发送给被害人，威胁被害人答应与其发生性关系，否则将视频发送给被害人老公以及在宾馆开房并做好准备的一系列行为均是为犯罪创造条件的行为。被害人在去宾馆的路上已经报警，警察到达宾馆即将被告人抓获。被害人与被告人尚无身体接触，其虽受威胁但并未遭到控制，其性自主权尚未遭受到紧迫危险，因此原审被告人秦某的上述行为不能认为是已经着手实施犯罪，只属为了犯罪准备工具、制造条件，属犯罪预备。（原审法院认为，秦某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。）
案例4. 苏州市姑苏区人民法院（2019）苏0508刑初1036号刑事判决书。公诉机关指控，被告人杨某采用发送被害人尹某裸照、身份证照片的方式要挟被害人尹某与其发生性关系，因被害人报警后被抓获而未能得逞。公诉机关认为，被告人杨某已经着手实行犯罪，由于被害人报警而被抓获而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚或者减轻处罚。法院认为，被告人杨某为意图强奸，已通过发送微信消息的方式对被害人实施胁迫，且该手段行为的确具有在心理上抑制受害方反抗的一般行为属性，但直至被告人被抓案发，其与被害人尹某并未谋面，由于强奸犯罪的着手应具有特定的当面实施的特点，被告人的上述手段行为还不具有当面性，从而尚未在客观上造成发生犯罪既遂结果的急迫危险。据此，被告人杨某的胁迫行为所造成的犯罪状态仅处于为实施犯罪创造条件的犯罪预备阶段，并未达到发生犯罪既遂急迫危险的实行着手状态，故其行为构成犯罪预备，具有依法可比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚的情节。
参考上面的判例，行为人出于强奸的目的，实施了胁迫手段，只有足以对被害人的性自主权产生紧迫的现实危险，令被害人的人身安全已处于被侵害的高度现实危险之中，才可以认定行为人已经着手实行犯罪。我们认为，对于“下药”这一类行为，上述认定是否已经着手实行犯罪的规则同样适用。
案例5. 在浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初554号刑事判决书中，法院查明，被告人赵某趁龙某熟睡之际，溜门进入租房内，欲将龙某迷蒙晕后实施性侵。在实施过程中龙某某被惊醒，后被告人赵世钢逃离现场。法院认为，被告人赵某已经进入犯罪现场，并着手对龙某某实施迷晕行为，对法益造成了现实的危险，属已经着手实施犯罪。
在案例5中，“下药”之所以被认定为已经着手实施犯罪，是因为行为人的行为对法益造成了现实的危险（被告人是潜入被害人的住所“下药”）。回到“女顾客遭男伴‘下药’”案，犯罪嫌疑人虽然已经“下药”，但是嫌疑人下的并非导致被害人昏迷的药，且下药的场景是人来人往的餐厅，被害人也因没“喝药”而未遭到控制，该“下药”行为尚未足以对被害人的性自主权产生紧迫的现实危险，不宜认定为“已经着手实施犯罪”，而应该认定为制造条件的预备行为。因此，我们倾向于认为本案属于犯罪预备，而非犯罪未遂。
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