无照经营查处问题辨析 ——从工商行政管理部门（市场监管部门）视角

江阴市市场监督管理局 孙雪强

     2018年7月24日，江苏省工商局根据苏政办发〔2018〕57号文件《省政府办公厅关于贯彻落实〈无证无照经营查处办法〉的实施意见》，并依照法律、法规和国务院决定等相关规定印发了《江苏省无证无照经营查处事项目录(223项、2018年本)》（以下简称《目录》），统一向社会发布，并将会同相关部门适时修订。该《目录》的出台发布，给江苏各职能部门厘清了查处无证无照经营的职责和权限，也给广大基层市场监管分局(所)工作实践指明了方向。

针对《目录》之外，未办理营业执照从事经营活动是否应当查处的问题，在市县镇三级工商行政管理(市场监管)部门一直存在困惑或争议。这里涉及这样两个问题：首先是否所有的经营者都需要办照，也就是“无照”的外延边界在哪里；其次是“无照”的表现形式有哪些，也就是“无照”的内涵是什么。

 

     一、是否所有的经营者都需要办照？——“无照”的外延边界辨析

     2017年10月1日起施行的《无证无照经营查处办法》设定了查处无证无照的主要框架。无证经营比较容易理解，即依照法律法规应该取得而未取得许可证或批准文件就从事经营活动的行为，这一点基本没有争议。不过，对无照经营的定义和理解就不那么一致了。许多同志认为，只要是营利性的经营活动都需要办理营业执照，否则就是“无照经营”。这种认识主要在于确定营利性经营的边界在哪里，“有照”和“无照”的边界就在哪里。笔者认为，这种认识是不确切的。依这种认识指导实践，容易导致工商行政管理部门（市场监管部门）在查处无照经营时犯“扩大化”的错误。并不是所有的以营利为目的的交易行为就必须都办理营业执照。国家规定从事某些经营活动要办理营业执照，实际上是一种严格准则主义管理，换而言之，即是否允许一个经营者进入市场“经营”和“以营利为目的的经营”的问题。但是，社会经济生活往往是丰富的，不是一谈到经营就要办理执照。对不同的经营方式，一些国家规定了灵活的方式，大多以维护国家经济主权、促进交易维护交易安全和保护消费者合法权益为三项主要考量原则。

     那么，哪些情况必须登记办理营业执照呢？笔者认为，应具体问题具体分析。行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《行政许可法》第十一条规定，设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。毫无疑问，企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格事项的登记（即办理营业执照）属于行政许可的范畴，由该法第十二条予以明确规定。第十三条规定，能够通过下列方式予以规范的，可以不设行政许可：一是公民、法人或者其他组织能够自主决定的，二是市场竞争机制能够有效调节的，三是行业组织或者中介机构能够自律管理的，四是行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。值得注意的是，该法对于设立行政许可的态度是“可以”与“可以不”，采取原则性列举的方式在法律中予以规定，而非用“必须”或“不能”的字眼进行表述。正因为经济活动的复杂性，“互联网+”风起云涌，新的经营业态不断出现，而法律天生具有滞后性，立法者在立法时预见了这一情况，所以只作了原则性规定，而不是亦无法做到面面俱到。

《无证无照经营查处办法》对此也是采取了现实的谨慎态度。该办法第二条把从事营利性经营的市场主体和市场行为划定了原则性的区分标准，即任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营，条文中间加了“不得违反法律、法规、国务院决定的规定”的限制。此外，该办法第三条明确规定下列经营活动不属于无证无照经营：（一）在县级以上地方人民政府指定的场所和时间，销售农副产品、日常生活用品，或者个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动；（二）依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动。

《无证无照经营查处办法》第三条第(一)项明确豁免事项以外的经营行为，是否应当办理营业执照？笔者认为，这要看具体的法律、法规、国务院决定条文规定。

第一类情况是，法律法规明确规定应当办理营业执照。如《废弃电器电子产品回收处理管理条例》第二十二条取得废弃电器电子产品处理资格，依照《中华人民共和国公司登记管理条例》等规定办理登记并在其经营范围中注明废弃电器电子产品处理的企业，方可从事废弃电器电子产品处理活动。《旅行社条例》规定申请人持旅行社业务经营许可证向工商行政管理部门办理设立登记。《互联网上网服务营业场所管理条例》规定工商行政管理部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动。《电影管理条例》规定申请人持《电影放映经营许可证》到所在地工商行政管理部门登记，依法领取营业执照，等等。

第二类情况，法律法规未明确规定应当办理营业执照，但是社会公众都知道可以不办理营业执照的行业。对这一类是否可归类进《无证无照经营查处办法》第三条第(二)项所指“依照法律、行政法规、国务院决定的规定，从事无须取得许可或者办理注册登记的经营活动”的范畴，笔者对此持赞同意见。对私权利而言，“法无禁止即可为”；对政府或者公权力而言，则是"法无授权不可为"——两者是相辅相成的。作为一个公民，他不仅可以大胆地行使自己的权利(法无禁止即可为、自由)，还享有监督政府的权利(法无授权不可为)；对政府而言，不但要谨慎运用手中每一份权力(法无授权不可为)，还必须尊重公民的权利(法无禁止即可为)。《律师法》只规定律师事务所需要办理执业许可，而未规定需要办理营业执照。《彩票管理条例》规定彩票发行机构、彩票销售机构只要经过财政部门、民政部门、体育行政部门审批，并未规定需要办理营业执照。

部分同志认为，《无证无照经营查处办法》未明确规定豁免办照的行为应一律按无照经营予以认定，即法无豁免即违法。这种观点与“法无禁止即可为，法无授权不可为”这一法理学普遍共识相违背，也与我国的法律准则相违背。如果按照“法无豁免即违法”来实施，必然侵犯公民私权，也与简政放权、推进政府职能转变的改革方向背道而驰。

二、“无照”的表现形式是什么？——“无照”的内涵辨析

“无照”的表现形式有三种无证无照、无须审批部门发证的无照经营和有证无照经营。共同特征都是应当依法取得而未取得营业执照。在执法实践中，直观的判断标准是经营者没有营业执照，而根据法律法规国务院决定应当办照。正如前述，并不是所有的经营都需要办照。这样我们就要去对照法律、法规和国务院决定。如果经营者使用公司的名义从事无照经营，工商行政管理部门(市场监管部门)可以依据《公司登记管理条例》第三条的禁止性规定“未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。”予以定性，按第七十四条罚则进行处罚。《个人独资企业法》第三十七条罚则“违反本法规定，未领取营业执照，以个人独资企业名义从事经营活动的，责令停止经营活动，处以三千元以下的罚款。”按照《合伙企业法》第九十五条的罚则，也是“违反本法规定，未领取营业执照，而以合伙企业或者合伙企业分支机构名义从事合伙业务的，由企业登记机关责令停止，处以五千元以上五万元以下的罚款。”可见，“名义”是一种经营的外在表现形式，比较容易方便识别。

     2011年4月16日国务院令第596号公布的《个体工商户条例》自2011年11月1日起施行，1987年8月5日国务院发布的《城乡个体工商户管理暂行条例》同时废止。《城乡个体工商户管理暂行条例》第七条规定：申请从事个体工商业经营的个人或者家庭，应当持所在地户籍证明及其他有关证明，向所在地工商行政管理机关申请登记，经县级工商行政管理机关核准领取营业执照后，方可营业。《个体工商户条例》第二条规定“有经营能力的公民，依照本条例规定经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”配套的《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》也同步修改为《个体工商户登记管理办法》，并删除了第十五条“根据《条例》第七条和第二十二条的规定，未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照擅自开业的，属非法经营，应予取缔，没收非法所得，可以并处五千元以下的罚款。”的规定。这也体现了目前商事登记制度改革的方向——寻求改革红利，就必须打破禁止式的经济管理体系，让市场获得更大的话语权。

现在的问题是，无照经营者没有以任何企业组织形式名义进行经营，该如何认定。以前对没有以任何企业组织形式名义进行无照经营的行政处罚，基层执法一般都将经营者视作个体工商户的名义，适用《城乡个体工商户管理暂行条例》及《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》。如果经营者经营的是一般行业，不涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全的行业，且经营者不是一个人，而是两人以上的（不包括家庭成员）怎么依据法律、法规认为他必须办照？这的确是一个难题。因为按照前面的分析，我们就不可能做出合乎法理和逻辑的判断。政府部门要严格依法行政，行使行政管理职能得有法律授权，法律没有赋予你做某件事的权力，初衷再良好、目的再正确也不能做。从这个角度来看，《目录》的及时出台公布，有利于厘清政府部门权责的边界，亦可推动行政部门依法履行法定职责，保障并督促政府部门不“缺位”，同时亦不“越位”。——这就是"法无授权不可为"的本质含义，也是依法行政的本质含义，更是建设法治政府的题中应有之义。

 

综上，按照“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的原则，任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。工商行政管理部门（市场监管部门）更应严格按照法律、法规、国务院决定的规定，参照《目录》依法查处规范无照经营。

 

                                   2018年10月29日