对于今天所探讨的多层转包、违法分包情形下实际施工人权利主张问题，举例以说明。发包人甲与承包人乙签订了建设工程施工合同，将工程承包给乙。但乙承包工程后并未亲自施工，而是直接将工程转包给丙，丙又将部分工程分包给丁，丁又找到戊实际进行施工。现戊将工程施工完毕，但工程款一直未拨付到位。故戊提起诉讼，要求甲、乙、丙和丁对拖欠的工程款承担支付责任。该类案件无论从程序还是到实体，均涉及诸多争议问题，我想这也是困扰很多法官和律师的难题。近期我梳理了关于此问题的司法解释条文以及相关业务书籍的观点和论述，并进行汇总，以期对大家有所帮助。
实务中实际施工人主张权利的法律依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（本文所指2021年1月1日起施行的新司法解释一，以下简称《最高院建工解释一》）第四十三条和第四十四条的规定。关于多层转包、违法分包情况下实际施工人索要工程款纠纷案件中所涉及的程序和实体问题，均以导图形式予以列明。除此之外，就导图未详尽的内容具体说明如下：
对“实际施工人”和“发包人”概念的内涵导图中已详细列明。这里需要注意的是，“实际施工人”和“发包人”均应系绝对概念，即实际施工人就是最终对工程投入人力、资金、材料工具等进行实际施工的人，而发包人在此特指建设单位。有些观点认为，《最高院建工解释一》第四十三条中的“发包人”，在多层转包、违法分包情况下系相对概念。此观点并不恰当，在《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》一书中也专门指出，该条文中的“发包人”系绝对概念，仅指工程的建设单位。
这个问题一度是实践中争议十分大的问题，但是之前的《最高院关于建工司法解释二理解与适用》以及现在的《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》，这两本书中的观点基本一致，即“实际施工人”的概念内涵中是包含借用资质的挂靠人的，但是《最高院建工解释一》第四十三条的规定不适用于挂靠情形。
至于挂靠人如何主张权利，导图中对此问题已列明，区分发包人对于挂靠事实是否知情作不同处理。
1.若诉讼中，发包人认可其知晓挂靠的事实或者通过合同恰谈、签订、施工过程中的交涉以及付款事实能够认定发包人对于挂靠是明知的，此时法院可认定发包人与挂靠人之间直接形成事实上的发承包合同关系，挂靠人取得承包人地位可直接向发包人索要工程款；
2.若发包人对于挂靠事实并不知晓，按照《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》书中的观点，考虑到挂靠与转包行为存在交叉，不易区分。若有证据证明系挂靠的，挂靠人在条件满足时可依据《最高院建工解释一》第四十四条的规定行使代位求偿权；若无法证明系挂靠的，一般认定为转包，此时可依据《最高院建工解释一》第四十三条的规定处理。
对于该问题的处理，在《最高院关于建工司法解释二理解与适用》和《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》两本书中的观点不一致。《最高院关于建工司法解释二理解与适用》第509页载明，本条适用于合法的劳务分包合同的承包人。理由为，对于违法分包合同的承包人权益予以保护，那么合法分包合同的承包人的权益更应予以同等保护，故合法劳务分包合同的承包人也能直接向发包人主张权利。在《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》书中并未将该问题单独列明，但是该书第446页载明，司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不应认定为实际施工人。而《最高院建工解释一》第四十三条这一法条本身明确主张权利的主体为实际施工人，因此合法专业分包、劳务分包中的承包人不适用第四十三条的规定。
程序方面
一、实际施工人直接将发包人、转包人或违法分包人列为共同被告；
之前在理论和实务中对此问题裁判尺度不统一，判决方式或为直接责任或为连带责任或补充责任。但在《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》一书中，明确发包人的责任性质应为直接责任，即判决发包人在欠付工程款的范围内承担付款责任。这也与《民法典》第一百七十八条第三款规定的“连带责任，由法律规定或者当事人约定”的内容以及连带责任应严格适用的理念相吻合。
1.关于发包人欠付工程款数额的认定，应以发包人欠付与其有合同关系的总承包人的工程款数额为限。之所以强调这个问题，是因为实践中可能存在实际施工人索要的工程欠款数额大于发包人欠付总承包人的工程款数额的情况，即发包人已将部分工程款拨付给其承包人，但是承包人并未及时拨付至其下手或者实际施工人，这在多层转包或违法分包情形中较为常见。而《最高院建工解释一》第四十三条突破合同相对性，赋予实际施工人以直接向发包人索要工程款的权利，是为了保障实际施工人的合法利益，但也要注意各方利益的平衡，不能一味地为了实际施工人利益的顺利实现而损害发包人的合法权益。简而言之，工程款未及时拨付到实际施工人手中，若不是因发包人的过错造成，那么发包人不应为他人过错买单，否则就会让不诚信的主体获益。因此，发包人应对其拖欠工程款的行为承担责任，但仅以其欠付总承包人的工程款数额为限。
2.关于实际施工人诉请的欠付工程款的利息、违约金以及损失应否纳入发包人责任范围的问题。对此我们应当准确把握《最高院建工解释一》第四十三条设立的理念和原则。之所以作出这样的规定，是基于我国建筑市场的现状，大量的工程最终是由没有资质或资质等级差的零散施工队伍实际完成。大量农民工辛苦劳作最终可能因为建设单位、承包企业以及转分包人的层层盘剥而拿不到工资。为了根治拖欠农民工工资的问题，保障广大农民工的合法权益，司法给予一定的倾向和保护。但是这种保护并非完全的一边倒，第四十三条的规定是以期通过司法的力量以发包人直接付款的形式来保障农民工的最基本权益，因此对于发包人的责任范围而言应为工程款本身，并不包括利息、违约金以及损失等。利息、违约金以及损失应为与实际施工人有合同关系的转包人或违法分包人应承担的违约责任的范畴。
四、关于发包人是否欠付工程款以及欠付数额的举证责任分配
导图中列明了对于该问题审判实践中的倾向处理意见以及《最高院关于新建工司法解释一理解与适用》书中的观点。从实务处理而言，实际施工人对于发包人是否欠付工程款以及欠付的具体数额大多数情况下并不知情，也不掌握相关证据，而发包人距证源更近，发包人对其应诉抗辩的其并不拖欠工程款的主张负有相应的举证责任。虽然从理论而言，实际施工人主张发包人拖欠工程款，对其主张亦负有举证责任。但是从设立第四十三条的初衷而言，对于该待证事实举证责任的分配，应体现切实保障实际施工人利益的理念，同时由发包人负责举证也更具有实操性。
这个问题，我认为是多层转分包情形下实际施工人主张权利案件中争议最大的问题，但也是出镜频率最高的问题。对于与实际施工人有直接合同关系的转包人和分包人承担付款责任并无异议，但是争议在于除发包人之外的，与实际施工人不具有直接合同关系的转包人、分包人应否承担责任问题。以上文所举例子而言，乙和丙应否对戊承担支付工程款的责任。导图中列明了理论以及裁判实务中的不同观点，各有各的道理。总结而言，在之前司法实践中也许采纳更多的是，转包人和违法分包人对于转包、违法分包行为具有过错，其仅收取管理费而不承担责任有违公平原则，故判令无直接合同关系的转包人和分包人对工程款的支付承担连带责任，江苏高院即采纳该意见。但是随着《民法典》的施行，明确了连带责任必须基于法律规定或当事人约定，严格限定连带责任的认定，现认定无直接合同关系的转包人和分包人对工程款的支付承担连带责任缺乏法律依据，该意见应慎重适用。对于该问题的处理，笔者认为，我们还是要坚持合同相对性这一原则，除法律、司法解释所明确的发包人承担欠付工程款的责任之外，不应随便突破合同相对性判决与实际施工人无直接合同关系的转包人和违法分包人承担责任。导图中所列的《最高院关于建工司法解释二理解与适用》书中的观点更具有合理性。
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