张明楷：信用卡诈骗罪Ⅰ——盗刷他人绑定了银行卡的微信钱包里的钱，成立本罪吗？

信用卡诈骗罪中的“信用卡”

《刑法》第196条规定了信用卡诈骗罪，指的是以非法占有为目的，利用信用卡进行诈骗活动，骗取数额较大财物的行为。

其中，对“信用卡”的理解不能过于机械。按照立法解释，商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或部分功能的电子支付卡，以及常见的银行卡、储蓄卡都属于这里的“信用卡”。

那么，社保卡是否属于信用卡呢？非法获取他人的社保卡后盗刷卡内较大数额社保金的，能不能认定为信用卡诈骗罪呢？按照立法解释的规定，社保卡并非这里的信用卡，因为它的发放主体不是金融机构，而是人力资源和社会保障部门，卡内的社保金也只能在定点医院、药店就医购药时使用，无法提取现金。

至于非法使用他人社保卡的行为该怎么定罪，其实主要取决于行为人的行为方式。比如，行为人在医院缴费时，把他人的社保卡当作自己的交给收费员，就是欺骗了收费员，使其基于错误认识和自己的权限处分了他人社保卡内的资金，所以，行为人成立诈骗罪。如果不是对自然人使用，而是直接在机器上使用的，则构成盗窃罪。

信用卡诈骗罪的行为方式

简单地说，信用卡诈骗罪就是行为人利用信用卡进行“诈骗”活动，是诈骗罪的一种特殊类型，因而它也符合普通诈骗罪的基本构造，也就是前面讲过的诈骗罪“五步走”。

需要强调的是，不能忽略本罪法条中的“诈骗”两字，也不能把我国的信用卡诈骗罪等同于德国、日本的利用计算机诈骗罪。德国、日本有关利用计算机诈骗罪的法条中其实并没有“诈骗”这个词，它不过是盗窃财产性利益而已，本质上是盗窃罪的一种特殊类型，只是在罪名上冠以“诈骗”。而之所以设置这个罪名，是因为德国、日本盗窃罪的行为对象仅限于有体物，对于利用计算机盗窃财产性利益的行为，没有办法认定为盗窃罪。又因为机器不能被骗，所以利用机器取得他人财产性利益的行为也不成立诈骗罪，于是不得不增设利用计算机诈骗罪。

我国《刑法》明文规定了信用卡诈骗罪的四种类型：一是使用伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡骗取财物，二是使用作废的信用卡骗取财物，三是冒用他人信用卡骗取财物，四是恶意透支。

其中，冒用他人信用卡，并不需要行为人现实地持有他人的信用卡。不过，如果行为人没有现实地持有他人信用卡，却冒用他人信用卡，那么，只有当行为人直接使用了他人信用卡的姓名、卡号、密码等内容时，才能认定为本罪，不能因为行为人取得财物的根据源于信用卡，就认定为冒用他人信用卡类型的信用卡诈骗罪。比如，张三在河边捡到了被害人一部手机，之后通过猜测密码的方式成功登录其微信账号，于是盗刷其微信钱包里的8886元，而微信钱包是绑定了被害人的银行卡的。在这种情况下，张三的行为应该成立盗窃罪，而不是信用卡诈骗罪，因为他并没有直接使用被害人信用卡的相关信息。

根据司法解释的规定，信用卡诈骗罪的前三种行为类型都以5000元为刑罚处罚的起点，而第四种类型，即恶意透支型的信用卡诈骗，以5万元为刑罚处罚的起点。下面就来重点讲讲这种类型。

恶意透支型信用卡诈骗罪

根据《刑法》第196条第2款的规定，恶意透支是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。

首先要注意的是，恶意透支型信用卡诈骗罪是真正身份犯。也就是说，恶意透支的行为主体必须是持卡人本人。实际用卡人不是持卡人，比如，妻子申领信用卡后交给丈夫使用的，持卡人仍然是妻子，丈夫只是实际用卡人。如果丈夫在妻子不知情的情况下恶意透支信用卡，就属于冒用他人信用卡，而非恶意透支信用卡。

司法实践中，信用卡诈骗罪占信用卡相关犯罪的95％以上，而恶意透支这种类型又占信用卡诈骗罪的90％左右。之所以会这样，一方面是因为恶意透支之外的信用卡诈骗行为比较难实施，另一方面是因为司法实践中对这种类型的信用卡诈骗罪存在滥用的情况。具体来说，司法机关基本把“经发卡银行催收后仍不归还”当成了恶意透支型信用卡诈骗罪的核心要件。也就是说，不管持卡人事前的透支是恶意还是善意的，只要“经发卡银行催收后仍不归还”，就一律以信用卡诈骗罪论处。这种做法其实是不正确的。所以，正确理解恶意透支型信用卡诈骗罪的构造非常重要。

认定犯罪必须坚持行为与责任同时存在的原则，也就是说，只有行为人在实施构成要件行为时就具有责任，才可能构成犯罪。相应地，在恶意透支型信用卡诈骗罪中，只有行为人在实施透支行为时就具有不归还的意图（非法占有目的），才符合这个原则，才有可能构成信用卡诈骗罪；如果行为人在实施透支行为时有归还的意思，但事后由于其他原因而没有归还，则不符合这个原则，不能认定为信用卡诈骗罪。换句话说，“经发卡银行催收后仍不归还”其实并不是恶意透支型信用卡诈骗罪的构成要件要素和责任要素，而是客观处罚条件。

这里补充一点有关客观处罚条件的知识。在绝大多数情况下，一个行为只要具备构成要件符合性、违法性与有责性，就已经成立犯罪，行为人应当承担刑事责任；但在极少数情况下，出于刑事政策等方面的考虑，《刑法》还设置了客观处罚条件，只有具备这种条件，才能追究行为人的刑事责任。

总的来说，给一个罪名设置客观处罚条件主要有三方面的理由：一是刑事政策上的理由，比如，不设置客观处罚条件，某个行为就不具有一般预防与特殊预防的必要性；二是刑法外的利益衡量或者目的考量；三是为了使处罚范围明确化，或者为了限制处罚范围。那么，将恶意透支型信用卡诈骗罪中的“经发卡银行催收后仍不归还”理解为客观处罚条件究竟有什么理由呢？

首先，这样理解符合刑罚的目的。刑罚的目的是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。例如，持卡人恶意透支信用卡后，经发卡银行催收后予以归还。一方面，表明持卡人回到了合法性的轨道；另一方面，持卡人也没有从中获得任何利益（已经还本付息），反而还遭受了损失（需要缴纳利息、滞纳金等）。就算不给予刑罚处罚，也不会激励持卡人继续实施恶意透支行为，而这意味着这种行为缺乏特殊预防的必要性。此外，一般人清楚地知道不能从恶意透支中获得任何利益，也就不会模仿，而这意味着这种行为缺乏一般预防的必要性。

其次，这样理解也符合商业利益，也就是前面所说的刑法外的利益衡量或者目的考量。我们都知道，发展信用卡业务不仅有利于促进其他相关业务的发展，如建立还款账户等，能为银行代理业务提供发展的渠道，还能为银行带来比之前更多的利益——透支利息和滞纳金是发卡银行的重要收入。所以，在透支信用卡的情况下，只要持卡人最终归还了银行所要求归还的钱款，发卡银行就实现了自己的重要目的。既然发卡银行实现了自己的重要目的，也没有任何损失，就没有必要处罚行为人。

最后，这样理解是为了明确处罚范围。只从外观看，其实很难区分透支行为是善意的还是恶意的，而这很容易导致处罚界限不明确。但是，如果设置了这样一个客观处罚条件，就算持卡人以前是恶意透支，但只要经发卡银行催收后予以归还，就不能追究持卡人的刑事责任了。反过来说，如果不设置这样一个客观处罚条件，就容易导致将善意透支行为认定为信用卡诈骗罪。

答学友问

学友：如何确认恶意透支的行为，在实践中又可以通过哪些证据来证明是恶意透支呢？

张明楷：判断是否为恶意透支的关键，是判断持卡人有没有非法占有目的，而要判断有没有非法占有目的，必须坚持以下三个原则。

第一，目的与行为同时存在原则。

只有当持卡人在实施透支行为时就具有非法占有目的，才能认定他具有非法占有目的。因为透支款是行为人通过透支行为取得的，在透支行为实施之后，他只能产生不归还的意思，而不可能对先前的透支款产生非法占有目的。

第二，综合判断原则。

非法占有目的存在于持卡人的内心，是主观要素，但仍需基于各种客观资料进行综合判断。《最高人民法院、最高人民检察院关于妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条第2款前段规定：“对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。”这显然是采取了综合判断原则。需要注意，“经发卡银行催收后仍不归还”只是一个判断资料，而不是判断的唯一标准。

第三，例外排除原则。

非法占有目的是主观的超过要素，在有些案件中可以由事实证明，在有些案件中则只能基于相关事实进行推定。显然，对非法占有目的的推定只是事实推定，而不是法律推定，所以可以被推翻。也就是说，即使根据某些事实推定了持卡人具有非法占有目的，如果持卡人提出的反证足以推翻这个推定，也必须否认他具有非法占有目的。

这也是上述司法解释第6条第3款的规定：“具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的'以非法占有为目的’，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外：（一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的；（二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的；（三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的；（四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的；（五）使用透支的资金进行犯罪活动的；（六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。”

其中，前两项事实足以证明持卡人在透支时具有非法占有目的；第三到第六项以及经发卡银行催收后仍不归还，只是推定持卡人具有非法占有目的的判断资料。

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