石佑启，广东外语外贸大学法学院教授
民间规范[1]有其生存的空间，它与国家法并存且共同发挥作用具备现实合理性。民间规范可以作为一种“本土资源”经由立法程序为国家法提供养料与支撑，也有可能因其违背现代法治精神而被废止或成为国家法改造的对象。当提及国家法对民间规范的规制和改造时，确实容易被批判为一种“法律中心主义”。然而，从“建构理性主义”的极端走向“进化理性主义”的极端同样是不可取的，从世界各国的法治实践来看，无论是大陆法系还是英美法系，都是理性构建和经验积累兼具的，而自然进化的诱致性制度变迁与建构理性的强制性制度变迁都不乏成功和失败的例子。对于一个后发国家，期待社会制度的自然进化而达致一种理想状态是不太现实的。所以核心问题在于，民间规范与国家法各自作用的场域是什么？究竟在何种条件下，国家应该尊重甚至运用民间规范？又在何种条件下，民间规范应当成为被规制和改造的对象？这些问题尚待深入研究。对此，运用博弈论和新制度经济学的研究方法或许能提供一些有益的分析视角。
一、民间规范生存的基本前提及其作用场域
民间规范与国家法有各自的优缺点，二者的关系不应是一方完全替代另一方，理想状态应该是相互支撑、互相补充的互养关系[1]。首先，许多国家法本身就是对民间规范的承认和发现，在很多情形下民间规范构成了国家法的渊源；其次，国家法的有效实施有赖于民间规范的支撑；最后，得到国家法承认和支持的民间规范其实施效果也将得到加强。当然，现实中的国家法与民间规范并不总处于上述理想状态，对于像我国这样一个依靠大规模法律移植实现法制现代化转型的后发达国家而言尤其如此。大规模法律移植决定了我国正式法律制度主要不是对民间规范的发掘和承认，这意味着国家法与民间规范的相互排异甚至竞争更可能是一种常态。因此，有必要对民间规范生存的前提及其作用的领域予以深入考察。
1. 现代社会民间规范生存的基本前提
在现代社会，民间规范得以生存的基本前提是它不得违背现代法治精神和公平正义理念，由于博弈论与制度经济学都是基于目的理性的，其注重的是效率问题即整个社会效用的最大化而不关注权利配置本身的正义性，因而对民间规范是否符合现代法治精神和公平正义理念进行审查，是对其作法经济学分析的前提。
对于法律的现代化或现代法治精神尽管不同的学者有不同的认知，但依然存在着一定的共识。现代化首先意味着它是袪魅的和理性的。马克斯·韦伯在分析不同的法律制度类型时，把法律制度分为形式不合理性、实质不合理性、形式合理性和实质合理性等四种类型，并且认为现代资本主义法律制度的特点是形式合理性[2]。尽管韦伯的分析主要是针对国家法的，但是他的分析至少部分还是对民间规范有效的。合理性的法意味着它至少是袪魅的和具有一定的普遍性的。那种“由神启和神明裁决构成的审判形式”[3]在今天应该是所有法学家都无法接受的。当然，与正式法律不同，由于民间规范与道德、公共舆论以及宗教具有的天然联系，它极可能是实质合理性的，而不一定是形式合理性的。其次，现代法治精神还意味着民间规范应当承认每个社会主体一定程度上的独立性，禁止把某人当成他人的附属品或工具。梅因有一个著名的命题：“法律的进步就是从身份到契约的过程”，而从康德开始，“人是目的而非手段”就成了人类实践理性的一个重要标准。尽管现代社会还不能完全实现上述两点，但是明显将人作为他人附属品或工具的诸如种种体现男尊女卑的民间规范，比如印度古代诸如妻为夫殉葬的旧制，必将为现代法治所抛弃。最后，它必须满足起码的公平性：同等的情形同等对待。公平是正义的核心，佩雷尔曼在总结了各种不同的正义观后，概括出形式正义的公式：“凡属于同一基本范畴的人应受到同等对待”[4]。富勒所强调的法的内在道德中首要的一条便是法要具有普遍性，普遍性意味着它是对所有人都有效的，不因对象的身份而有所不同。现代性的法意味着它实行的是一种目的契约而不是身份契约[5]。遵循先例、法律面前一律平等已经成为现代法治对法的基本要求，民间法要具有事实上的约束力，也应当满足这一基本要求。
2. 民间规范与国家法发挥作用的各自场域
越是交织紧密的社会，人们对长期合作带来的利益期待就越高，声誉机制的影响就越大，重复博弈的可能性就越大，这意味着作为长期博弈均衡解的民间规范就越有约束力，因而其发挥作用的可能性就越大。在公共性越强的领域，博弈参与人成本外部化的可能性越大，公众形成统一意志的交易成本越高，由“搭便车”心理导致“公用地悲剧”发生的可能性越大，民间规范失范的可能性越大，就越需要政府及正式法律的介入以消除集体非理性行为。
（1）熟人社会与陌生人社会
埃里克森在《无需法律的秩序》一书中得出一个结论：交织紧密的群体会形成一些社会规范，会形成无需法律的秩序[1]。当然这并不意味着在一个以匿名性、流动性为特征的陌生人社会就没有民间规范的生存空间，小波斯纳就曾基于信号传导模型的博弈论，论证了在陌生人社会陌生人之间的合作并遵守法律和社会规范何以是可能的[2]。但这并不意味着“自发生成”民间规范在所有领域都能发挥作用，因为重复博弈模型和信号传递博弈都是有前提的。在完全垄断的领域或流动性极强的领域，民间规范往往是无效或失范的。比如在火车站附近和旅游景点，由于消费者具有极强的流动性，商家往往并不期待重复博弈，因为过往博弈经验告诉消费者，这些地方的商家提供的商品和服务往往是物劣价高，消费者只能在自备干粮、忍饥挨饿和忍受商家剥削三者之中选择，并且大部分消费者会尽量选择前两者并避免与商家的合作（即消费）。在完全垄断的领域也会出现类似的结果。信号传导机制也有可能会失灵，因为信号传递行为本身也是需要成本的，况且一旦某种信号传递行为成为一种普遍现象，该行为反而传递不了任何信号。比如，“如果人们通过互赠月饼来彼此传递信号，而且每个人都参与这一活动，那么这种行动就传递不了任何信号，反而会造成资源浪费。”[3]
因此，从总体上来讲，越是交织紧密的社会，越是重复博弈可能发生，越是声誉机制和信号传导机制可能发挥作用的情况下，民间规范发挥作用的空间就越大。在这种领域，国家法应当保持谦抑，尽量留出空间让民间规范发挥作用。以社会公众对明星私人生活的道德约束为例，尽管没有任何理性和逻辑能证明，也没有任何国家法律去规定明星应该具备高于常人的道德水准，但是对明星私生活的高道德标准要求的民间规范是现实存在而且是极为有效的，这是商家、明星、粉丝三者博弈的结果。这样的民间规范充分发挥了其低执行成本的优势，在这一领域，其效果远比国家正式立法对明星施加道德要求要好。
（2）私人领域与公共领域
私人领域与公共领域并不是截然分开的。越是公共领域，涉及的利益主体越多，交易成本越高，导致产权不明晰，“搭便车”心理导致“公用地悲剧”发生的可能性越大，民间规范失范的可能性越高，就越需要政府及正式法律的介入以消除集体非理性行为。波林斯基对“污染企业和受影响居民”案例的分析表明，当交易成本（主要是居民召集开会的成本）足够大时，为了规避交易成本，居民会被迫选择无效益的方法，这时要形成有效益的方案就需要法律的介入，“较优的法律规则是能够使交易成本影响最小化的规则”[4]。有组织的代议制政府在公共意志的形成和表达上以及暴力的使用上都具有规模效应，因而是解决“公用地悲剧”、实现外部成本内部化的有效途径。另外，政府和国家法在提供诸如公共信息（从而减少普通公众获得信息的交易成本）等公共产品方面也有其必要性，尽管私人机构也可能成为公共信息的提供者[1]。
在私人领域，国家应当尽量尊重已经形成和可能自发形成的民间规范，充分发挥民间规范的低执行成本优势。因为政府并不是全知全能且公正无私的理性存在，相反，尽管单个分散的行为主体的信息获取能力和制度构建能力都不及政府，但是综合起来的社会力量在这方面的作用往往会胜过政府。以对网约车的规制为例，网约车与乘客之间的行为是典型的运输合同行为，是典型的私人领域。为了保障乘客的利益，对相关信息的获取以及对机会主义行为的限制有两种制度：一种是通过立法设定准入门槛以获取相关信息，并通过事后监管和处罚来防止其机会主义行为（如同我国新近的网约车新政）；另一种便是通过网约车市场竞争，自发形成类似淘宝买家评价之类的商誉机制等来获取相关信息并约束其行为。显然，通过商誉机制顾客了解到某个司机的驾驶技术、服务态度、对路况的熟悉程度等信息，无疑要比从政府监管部门获得的信息要多，多年的市场经济实践似乎也证明了市场在这方面的作用要胜过政府。当某些地方政府提出“依法治家”，以致强制指导公民如何布置家庭、如何盘炕叠被、如何安装马桶等日常琐事[2]的闹剧发生时，强调国家法在私人领域的谦抑性、保证民间规范在私人自治领域发挥作用就显得尤为重要。
当然，国家法在私人领域的谦抑性并不是绝对的，因为自发生成的民间规范的有效性有一个基本前提就是行为人的理性（至少是相对理性）；但是在某些领域行为人极有可能是非理性或情绪化的，此时国家法的介入便必不可少了。典型的例子便是国家法律对毒品交易、赌博等行为的禁止和打击，尽管它们从形式上来看也是一种私人间的合意行为，但是至少有一方行为人是极有可能是消费选择非理性（或情绪化）的[3]。
如果某种低效率的均衡本身是很稳定的，那么外部的压力和挑战可能是摆脱和冲破路径依赖的主要力量[4]。
二、国家法对民间规范规制与改造的可能性
自发生成的内部规则和民间规范尽管是大量存在并且是确有实效的，但并不意味着它总是完美的，由于民间规范可能具有某些缺陷，在某些情形下，国家法对民间规范的规制和改造是可能的和必要的。
1. 源自历史实践的证据
国家法对民间规范的规制和改造，容易被批判为是一种“法律中心主义”。在部分自由主义者以及民间法的研究者看来，民间规范在社会秩序中具有基础性的地位，国家法对民间规范的规制和改造是一种“致命的自负”。哈耶克指出：法律（外部规则）对民间规范（内部规则）的侵扰和替代，会导致自发生成的内部秩序和植根于其间的个人的行动自由蒙受侵犯并遭到扼杀[5]。巴苏曾经总结出“巴苏核心原理”：“任何能够通过法律来实施的行为和结果，都可能通过社会规范来实施”，并从这个核心原理得到两个推论：“能通过法律得到的结果原则上没有法律也可以得到”；“如果某种结果不是均衡的，那么它无法通过法律来实施。”[1]
然而，实践和常识告诉我们：极端的“进化主义”与极端的“理性建构主义”都是不可取的。从世界各国的法律实践来看，无论是大陆法系还是英美法系，都是理性构建和经验积累兼具的。“法既是理性，也是经验。它是经过理性发展了的经验，又是经过经验检验了的理性。”[2]诚如谢晖教授所言，“尽管我们采取是渐进性改革, 但是我们既有文化的基础和既定制度模式必然决定了我们的现代性制度建构。”[3]只要回顾我国的历史就会发现，中国从传统到现代转型的过程，很大程度上就是国家主导的自上而下的制度构建过程，同时也是国家法对民间规范加以规制和改造的过程。譬如，我国现行的公司制度、证券交易制度、民商事交易制度等大多是从域外移植后理性构建的结果，现行的婚姻家庭制度等大多是对传统民间规范改造甚至是颠覆后的结果。我国改革开放的成功经验已有力地证明这一过程总体上是成功的。自上而下的制度构建当然可能会有水土不服的现象，但经过本土实验和理性分析、修缮后也会尽可能消解这种理性构建的外部规则与本土自发生成的内部规则之间的冲突，对于后发国家而言，这既是一种不得已的现实选择也是被实践证明可行的选择。而这种对于构建理性的期待确实是基于以下假设才能成立的：第一，相对于个人，国家（政府）更加关心公共利益的最大化，尽管它也有自己的利益，但毕竟它的利益是和公共利益是正相关的（公共福利的大小直接关系到税收的多少以及选民对政府的支持率和政权的稳定性）[4]；第二，相对于自发生成的民间规范，基于民主的、科学的立法程序，国家法更符合价值理性和公平性；第三，国家有足够的资源能执行其所制定的法律制度。
2. 民间规范的缺陷为国家法对其进行规制和改造提供了可能
民间规范并不总是有效率的。小波斯纳通过对炫耀性消费以及华人社区中秋互赠昂贵月饼习俗的分析，有力地批驳了有些学者主张的民间规范（至少是在交织紧密社区）总是有效率的观点。他指出，人们这种看似不理性的行为实际上是一种信号传递，它显出示行为人的社会地位和对对方友谊的重视。一旦这种行为成为一种普遍现象，它可能根本传递不了信号（譬如人人都在中秋节送月饼），从而成为一种纯粹的浪费[5]。我国的酒桌规范也充分显示了这一点：虽然每个人都明白酗酒有损身体健康，但这种近似自残的行为显示了对对方身份的尊重及对彼此友谊的重视，酒桌博弈中的负收益和高成本有望在未来的其他关联博弈中得到弥补。由于纳什均衡的多重性，民间规范所筛选和提供的纳什均衡解尽管具有自我实施和稳定性的特征，但现行的均衡解依然未必是最优的。“当多个纳什均衡中存在唯一一个帕累托最优的纳什均衡时，协调就比较容易达成。”[6]因为这时选择帕累托最优的纳什均衡对博弈参与人都是有益的。但当多个纳什均衡解中不存在帕累托最优的纳什均衡解时，要达成最有效的纳什均衡则更为困难。
低效均衡的民间规范的存在意味着国家法对民间规范的规制和改造是可能的，如果国家可以用较低成本找到更优的均衡解，国家法就可以直接指定该均衡解作为初始权利配置。通过对污染企业与附近居民的初始权利配置的经济学分析，约瑟夫·费尔德总结出科斯定理三：“当存在交易成本时，通过明确分配已界定权利所实现的福利改善可能优于通过交易实现的福利改善”[1] 。但是他随即也对此加了一个限定条件：“该定理假设政府能够成本比较低地近似估计并比较不同权利界定的福利影响，同时它还假定政府至少能公平、公正地界定权利。”[2]
民间规范还存在成本外部化的可能。在相当多的情况下，博弈形成的结果虽然对参与人来讲是双赢的，但是对第三方或整个社会来讲却可能是负效益的。例如据学者的调查，部分地方有强奸者和受害人私了的民间习惯[3]，通过私了受害人保持了面子并且获得了犯罪人的赔偿，犯罪人免去了刑事处罚。这是个看似双赢的结局，但这里有个隐而不显的第三方——其他女性受伤害的机率会大大增加，因为这鼓励了犯罪人或潜在犯罪人：发生了类似事件花钱赔偿即可摆平，尤其是对于富人来讲，更是容易产生这种想法。波斯纳在分析国家关于家庭婚姻的立法的原因时也指出，国家立法限制离婚的原因之一或许在于保护孩子，防止孩子成为夫妻离婚博弈的牺牲品[4]。博弈成本外部化之所以会出现，有时是因为博弈成本的负担者是不特定的第三方，或者是数量较大的群体，由于“搭便车”心理导致的“公用地悲剧”；有时是因为博弈成本的负担者处于绝对弱势地位，完全被排除在博弈之外；还有时是因为信息的极度不对称，成本负担者对于博弈完全不知情。
相对于自发生成的民间规范，理性构建的国家法可以更有效地避免成本外部化的现象。现代法治国家的立法程序是一个民主的、理性的沟通程序。在民主、科学的立法程序中，通过公开的辩论、讨论使各种信息更加公开透明，各利益主体都有相应的利益代表者，其利益都能被合理地考虑，而政府作为整个公共利益的代表者可以有效避免“搭便车”难题。因此在前述三个基本条件（即国家能忠实地代表公共利益、国家法的制定程序是民主且科学的、国家拥有足够的资源以执行国家法）的情况下，国家法对于纠正民间规范的成本外部化现象就有了可能。
三、国家法对民间规范规制与改造的可欲条件
国家法对民间规范规制和改造是可能的并不意味着一定是可欲的，立法者应当对此保持相当谨慎的态度，因为它还必须要满足一定的条件。通过国家主导的立法和变法活动来改造社会并完成变革和社会转型，是许多国家尤其是后发国家常见的应对社会变迁导致制度需求的举措，这其中不乏成功和失败的案例，成功的如日本的“明治维新”，失败的如俄罗斯的“休克疗法”。从新制度经济学的角度来看，国家法对民间规范的规制和改造属于强制性制度变迁。按照诺斯的观点，当存在潜在外部利润且该外部利润大于获取成本时，制度变迁就可能发生[5]。对于政府而言，只有当某项制度创新能获得更大的收益（社会总经济效益更大或社会更公平、更和谐，政府因而获得更高的威望和支持率）且该收益超过需要承担的成本时，才是可欲的。这意味着需要满足以下两个条件：
1. 国家法能提供更优的均衡解
即使如埃里克森这样强调社会规范的基础性作用的学者仍然强调了法律的优点，他指出：“如果国家与（社会）规范制定者相比更能产出有利于合作后果的规则，那么，理性的看重效用者会更愿意赋予国家制定规则的职能”[1]。国家找到并以国家法的形式提供更优均衡解的一个重要途径是通过社会实验——将某种规则先在部分地方进行试点，这一方法正是我国改革开放取得重大成就的一个成功经验。由于社会的复杂性，政治、经济、社会、文化各领域相互关联，以及利益主体越来越多元化，通过某种数学模型和经济学分析方法来找到最优的博弈均衡解在现实中是很困难的，甚至是无法实现的。但只要样本选择合理，在不同地方的规则试点能使得更优化的博弈均衡解得以呈现，相同规则在不同地方的实施结果也可以使得影响博弈结果的参数序列更加清晰，从而为进一步优化现行规则提供有价值的信息和智力资源。从某种角度来讲，某一制度在他国的经验和教训也可以视为一种社会实验，尽管由于政治、经济、文化环境的差异，某种博弈形式在他国的结果未必会出现在本国，但这仍具有相当的参考价值，尤其是当影响博弈结果的参数在他国与本国之间具有一定程度上的相似性时就更是如此，譬如同属东亚文化圈以及人口密度大的国家，韩国、日本的经验和教训相比于西方国家对中国而言就有更大的参考价值。
国家法能提供更优的均衡解的另一个重要途径是在原有博弈中加入了一个新的参与者——政府（执法者）。由于政府具有的合法暴力垄断和公共资源，博弈中的威胁和承诺可信度更高，并且由于违法行为可能带来的惩罚，原博弈参与人的支付结果将会发生改变，原先无法实现高效均衡的达成从而成为可能。以食品安全领域为例，如果政府不加干预，市场主要依靠商誉机制和联合抵制的社会规范来维持，但总会有贴现因子较小的商家和风险偏好较大的顾客会销售和购买具有安全风险的食品，这时就有产生逆向选择（“劣币驱逐良币”）和二阶囚徒困境的可能。如果政府干涉，原来的双方（商家与顾客）博弈变成三方博弈（政府、商家、顾客）。商家可能守法生产销售高质量的食品，也有可能行贿以要求政府放松管制或逃脱惩罚。对政府而言有两个选择：收受权力租金或严格管制食品安全。如果它选择前者，可以得到直接的利益，但会在与顾客（同时也是选民）的博弈中丧失支持率和威望，并且由于放松管制可能带来市场的混乱和萧条从而导致税金损失。如果政府注重长期利益和选民的支持率以及在选民中的威望，加强对食品安全领域的管制就是一个理性的选择，这时高效的纳什均衡就能形成：商家获得正常利润，顾客消费需求得到满足，政府获得选民信赖。
2. 国家法对民间规范的规制和改造带来的收益大于成本
国家法能够比民间规范提供更高效的均衡解意味着国家法对民间规范的规制和改造可以对社会总体福利产生增益，但并不意味着这种规制和改造一定是成功的和可欲的，因为这种规制和改造是需要成本的。如前所述，从历史上看，国家法对民间规范规制和改造所导致的制度变迁的例子既有成功的，也有失败的，关键是制度变迁所得获得的社会总收益是否能超过由此产生的成本。如果收益超过成本，尽管短期会有制度排异和不良反应，但最终国家法所提供的新制度会被接受，否则这种制度变迁将会失败。
国家法对民间规范的规制和改造的成本可以概括为两个方面：第一，国家法对民间规范的规制和改造本身需要成本，此为直接成本。第二，民间规范可能通过自然进化演化成更高效、更公平的均衡状态，此为机会成本。从第一个方面来讲，国家法对民间规范的规制和改造的直接成本主要分为两大部分：立法成本和执行成本。前者包括了诸如社会实验、立法调研以及立法程序等各领域的成本，后者包括政府执法和法院司法的成本。其中最主要的成本是由于大众对传统文化的偏好而产生的路径依赖和既得利益集团的阻碍。前者典型例子如从清初的“剃发易服”到民国的“剪辫易服”均受到抵制是由于传统文化偏好而产生路径依赖；后者典型例子如日本明治维新时期的“禁刀令”等一系列改革举措废除武士集团特权，最终导致了以西乡隆盛为代表的武士阶层的叛乱。从第二个方面来讲，民间规范的自然进化具有自发性和渐进性的特点，其优势在于不会有急剧的社会变动以及依然满足了自我实施的特点，因而制度变迁成本较低，其缺点在于时间周期长，而且由于制度惯性和路径依赖，如果刺激不足这种自然进化甚至不会产生。因此，民间规范自然进化的机会成本由以下几个因素决定：民间规范自然进化发生的概率、其所增益的社会总福利、所需要的时间以及贴现率。
尽管成本可能是高昂的，但只要预期收益超过了预期成本，国家法对民间规范的规制和改造仍然是可期的。例如日本明治维新时期的“禁刀令”虽然引发了武士阶层的叛乱，但历史证明废除武士阶层的特权是日本迈向现代化的必经之路，虽然代价高昂但是依然是成功的。现实中精确预测成本和收益都是非常困难的，但借助一系列的社会实验和历史经验，这一分析视角却是非常有价值的。以殡葬制度对传统土葬民俗的改造为例，我国已经在各地推进火葬制度多年，其收益（主要是节约的土地价值）和成本（火葬管理体系的制度成本、遗体火化成本以及官民摩擦成本等）是可以大致测算的。有学者研究指出，由于国家只规定了遗体必须火化而未强行规定火化后的骨灰不允许再次下葬，那么这种制度变迁的成本付出了，节省土地的预期收益却无法达到[1]。因此殡葬制度的改革不仅应当关注遗体火化率，更应关注如何才能切实节约土地资源，如何尽可能减少殡葬改革的成本。如果缺乏相应的成本收益分析，单纯去强调殡葬制度改革对于我国土地资源的重要意义，就很难得出正确的结论。
四、 结 语
民间规范与国家法的相互关系是个极为复杂的问题，一直以来都存在两种对立的观点：一种观点认为，民间规范已经越来越丧失其存在的价值和空间；另一种观点则认为，民间规范才是社会秩序的根本，“最好的法律不过是对民间规范的承认和演化”[2]。但大部分学者仍然承认两者都有存在的价值。但是两者的作用场域界限如何划定，国家法对民间规范的规制和改造是否有可能以及在何种条件下是可欲的，这些问题都需要深入研究。民间规范的主要作用空间应当在民间自治的场域，包括纯粹的私域和交织紧密的社会公共领域，在这些领域国家法应当遵循辅助性原则以充分发挥民间规范低执行成本的优势，既要避免过多干预也要注意民间规范失范的可能。在中国特殊语境下，国家法对民间规范的规制和改造具有特别的意义。在强烈的民族复兴愿景和时不我待的情势之下，通过国家主导的社会变革，通过国家法对民间规范的改造以快速完成现代化转型和中华民族的伟大复兴已经成为几代人的梦想和现实选择。然而，在国家全知全能理性神话被打破的今天，我们需要对理性构建主义下国家立法主导的制度变迁持谨慎的态度，只有当国家确实能找到更高效的均衡解并且这种制度变迁带来的收益超过其成本（包括由自然进化带来的机会成本）时，国家法对民间规范的改造才是可欲的。
〔责任编辑：钱继秋〕
注释：（略）
联系客服
