《民法典》解读103：非法人组织的登记及批准

《中华人民共和国民法典》第一编总则，第四章非法人组织，第一百零三条：“非法人组织应当依照法律的规定登记”。“设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定”。

本条是关于非法人组织设立原则的规定。

一、本条的历史来源

本条是新增条款，民法通则没有关于非法人组织民事主体地位的规定，也就没有设立原则的规定。

《个人独资企业法》第九条规定：“申请设立个人独资企业，应当由投资人或者其委托的代理人向个人独资企业所在地的登记机关提交设立申请书、投资人身份证明、生产经营场所使用证明等文件。委托代理人申请设立登记时，应当出具投资人的委托书和代理人的合法证明”。

《个人独资企业登记管理办法》第三条规定：“个人独资企业经登记机关依法核准登记，领取营业执照后，方可从事经营活动”。“个人独资企业应当在登记机关核准的登记事项内依法从事经营活动”。

《合伙企业法》第十五条：“申请合伙企业设立登记，应当向企业登记机关提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件”。第十七条： “合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期”。“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事经营活动”。

《合伙企业登记管理办法》第三条：“合伙企业经依法登记，领取合伙企业营业执照后，方可从事经营活动”。

需要注意的是司法实践中的几个规定：

最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）４９规定：“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”。

最高人民法院关于企业开办的其他企业被撤销或者歇业后民事责任承担问题的批复（１９９４年３月３０日 法复[１９９４]４号）

广东省高级人民法院：

你院《关于审理企业开办的其他企业被撤并后的经济纠纷案件是否适用国发[１９９０]６８号文规定的请示》收悉。经研究，答复如下：

一、企业开办的其他企业被撤销、歇业或者依照《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十二条规定视同歇业后，其民事责任承担问题应根据下列不同情况分别处理：

２．企业开办的其他企业已经领取了企业法人营业执照，其实际投入的自有资金虽与注册资金不符，但达到了《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》第十五条第（七）项或者其他有关法规规定的数额，并且具备了企业法人其他条件的，应当认定其具备法人资格，以其财产独立承担民事责任。但如果该企业被撤销或者歇业后，其财产不足以清偿债务的，开办企业应当在该企业实际投入的自有资金与注册资金差额范围内承担民事责任。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释“法释〔2015〕5号”第五十三条规定：“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。“法释〔2020〕20号 ”对此条没有修改变化。

二、制定本条的目的

本条有两款，故制定本条有两个目的。

第一款旨在对非法人组织的设立作出一般性规范，以起到总括性的作用。如果非法人组织的设立不要求登记，将难以发挥民法典对公民行为的规范和指引作用，使国家无法对各种社会组织体进行必要和有效的管理。

从程序上看，设立非法人组织必须履行法定的核准登记手续或满足其他的合法要件。从实体来看，非法人组织必须是法律允许成立的组织，其成立宗旨不得与法律、法规及社会公共秩序相违背，这就排除了非法组织的存在。

第二款旨在解决特别法与民法典在为非法人组织提供规范上的分工配置问题。民法典在构建其对非法人组织提供规范架构时，不必过多考虑那些已经有特别法明确界定的类型。如若特别法对非法人组织的成立登记有特别的，则该非法人组织需要遵守特别法的规定。如《律师法》、《注册会计师法》等规定的律师事务所、会计师事务所必须经过批准，才能取得非法人组织的资格，成为民事主体。

三、本条规范的具体含义

（1）非法人组织应当依照法律的规定登记

本条是关于非法人组织设立程序的规定，主要是关于非法人组织的设立是否需要登记和批准的规定。

本条第一款规定了非法人组织的设立以登记为原则，此种登记规定应当依照法律的规定，行政法规和地方性规定均无权作出规定。

关于非法人组织是否一律应当登记，何种非法人组织应当采取许可设立主义，有不同观点。

有人认为，应当区分营利性非法人组织和非营利性非法人组织，对于营利性非法人组织，其设立应当采取备案登记主义；而对于非营利性非法人组织采取许可设立与强制登记主义。

有人认为，对于须经批准登记而设立与不经过批准登记而设立的非法人组织应该有一个区别，对于登记的非营利性非法人组织，可使其成员承担有限责任，否则仍应承担无限连带责任。

还有人认为，营利性非法人组织，应当经工商行政管理机关登记；非营利性非法人组织，应当经法定主管机关批准并经登记机关登记。

上述意见最终没有采纳，本条规定所有非法人组织均应按照法律的规定登记。

（2）设立非法人组织，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定

此条的规定很明确，即特别法优于普通法。

四、其他

现实生活中存在大量未登记的非法人组织，它们的法律地位如何？

这里要区分须经批准登记的组织同无须经过批准登记设立的组织区别对待。对于无须经过批准的非法人组织，登记不是非法人组织成立的必要条件，非法人组织应当进行登记，登记是非法人组织的义务，但是即使非法人组织未登记，仍然可以作为民事主体从事民事活动，民法不否定其行为的法律效果，从而实现对善意相对人的保护。

而针对须经批准的非法人组织，批准登记是非法人组织成立的必要条件，若未登记则非法人组织未成立，对于其以非法人组织的名义进行民事活动产生的债务承担问题，此类组织由于未经登记，自始不成立，行为效果应当属于非法人组织的成员。

从保护善意相对人的角度，由于不论是否肯定非法人组织，其行为效果都归属于其背后的设立人和出资人，其以自身的财产承担无限连带责任，故无论非法人组织成立与否，对善意相对人都不产生影响。

但是，现行法律对于须经批准登记的非法人组织，如若没有经过批准登记，多将其视为非法组织，采取禁止和取缔。

世界上对非法人组织设立原则包括许可主义、登记主义和自由主义。大陆法系国家或地区大多奉行许可主义，英美法系国家或地区一般选择登记主义，只有极少数国家或地区实行自由主义。但自二十世纪中叶以来，以登记主义为一般性要求，用对未登记之非法人组织持宽容态度，成为两大法系主要国家或地区的共同选择。

事实上，未经登记的组织，只是该组织未经注册、登记和公示，于相对人而言，所欠缺的只是该组织的可识别性和信息的对称性。

因此，在我国，既然非法人组织的行为对善意相对人的权益不产生影响，如果非法人组织行为对公共利益影响较小，对社会秩序损害不大，则可以考虑用司法解释肯定其民事主体地位，选用非法人组织的规定。