特殊侵权责任
今天我们讲的是特殊侵权责任。《民法典》采取的结构是总分结构，就整个法典体系来讲，它有总则和各个分编，每一个分编中还是总分结合，各编中的一般规定就是总。侵权责任编的第一章和第二章，第一章是一般规定，第二章是损害赔偿，这两章实际上是属于总则的作用，其他是特殊的侵权责任的规定。第一章讲的是一般规定，第二章讲的是损害赔偿，第三章讲的是责任主体上的特殊性作为特别规定，后面是产品责任、医疗损害赔偿责任等等。
第 二 篇
-THE SECOND-
04
用人单位责任和劳务派遣责任
用人单位责任和劳务派遣责任是《民法典》1191条规定的，这一条规定了两款：第一款规定的是用人单位的责任、第二款规定的是劳务派遣的责任。用人单位的责任在其他国家和地区的法律当中一般都称为雇主责任、也有的称为使用人责任、还有的简称为用人责任。我们国家为什么要用人单位责任？实际我们国家的法律把用人责任或者使用人责任分成了两部分，根据使用人是单位还是个人把它分成了两部分。如果使用人是单位，规定的是用人单位责任；如果使用人是个人，规定的是个人劳务关系责任。
用人单位责任是指用人单位对工作人员在执行工作任务当中造成他人损害的，由用人单位承担的侵权责任。按照我们国家法律规定，用人单位和工作人员之间是劳动关系，用人单位包括法人、非法人组织、个体工商户，他们跟雇员都要签订劳动合同，形成一种劳动关系，基于这种劳动关系被使用人执行用人单位的工作任务，在此过程中造成第三人损害的，由用人单位来承担责任。
雇主责任有两种责任：一是雇员在进行工作任务当中造成第三人损害的；二是雇员在履行工作职责当中、完成工作任务当中自身受到损害，这个责任也属于雇主责任当中。
用人单位跟雇员之间是劳动关系，按照《劳动法》的规定需要缴纳社会保障金、工伤保险金，因此用人单位的职工自身受到损害的时候，按照工伤保险条例的规定，享受工伤保障待遇。也就是说职工受到损害，这部分的损失是通过工伤保险来救济的，由工伤保险给予的救济，用人单位不再承担责任，他是通过缴纳工伤保险金分散了自己的责任风险，化解了责任风险，所以我们现在讲的用人单位责任只有一种，即工作人员在执行工作任务当中造成他人损害，用人单位承担责任。需要注意的是，在此损害责任当中直接实施侵害行为的侵权人是工作人员。有人讲用人单位责任也是替代责任，他是替他的工作人员承担的责任。有的认为，工作人员就是用人单位的职工，工作人员完成工作任务的行为就是用人单位的行为，因此用人单位责任是自己责任，不是替代责任，这也是有道理的。
我们要注意的是责任的构成，第一，必须是用人单位的工作人员造成损害，其他人造成的损害不属于这种责任；第二，工作人员造成他人损害的行为本身构成侵权行为，它要符合侵权行为的构成要件；第三，必须是工作人员在完成用人单位工作任务当中造成损害的。怎么算执行工作任务？这是有不同的观点的。跟保险差不多，什么时间算工作时间？这是一个道理的，这个必须是执行工作任务期间。
怎么算是工作任务？这不能完全机械的来认定，只要是为完成工作任务所必须的行为都属于完成工作任务，只要你认定他不属于完成工作任务造成的损害，那就不能让用人单位来承担责任。当你作为用人单位的律师要求免除责任的时候，必须要证明他不是执行工作任务而造成的损害，至于说他是不是按照用人单位的指示去完成工作任务，这是没有关系的。如果你是受害人一方的律师，那你就需要强调他就是属于工作任务当中的，没有这个环节他完成不了工作任务，因此他在这个场合造成他人损害，仍然是完成工作任务当中造成的损害。
用人单位责任还有追偿权的问题，《民法典》这次特别规定了，用人单位承担责任以后，他可以向故意或重大过失的工作人员去追偿的。《侵权责任法》当中没有规定追偿的问题，当时觉得追偿问题比较复杂，主要有当事人协议或者其他法律的规定，司法实务当中一直是承认追偿的，这次《民法典》明确规定是可以追偿的。需要注意的是，它是向有故意或有重大过失的工作人员去追偿，如果工作人员在完成工作任务当中造成他人损害的，并不是故意的，也不属于重大过失，仅仅是一般的过失，用人单位是不能追偿的。
劳务派遣责任是用人单位责任当中的一种特殊情形，劳务派遣人员和用人单位之间是劳动合同关系，而劳务派遣人员跟使用人之间是用工关系。现在劳务派遣的用工方式有很多，许多单位不愿意跟员工签订劳动合同，你跟那个用人单位签订劳动合同，然后我跟用人单位有个劳务派遣合同，由派遣人员到我这里来工作。现在劳务派遣的用工方式占的比例很高，在这种用工方式当中，接受劳务派遣的用工单位使用的工作人员在执行工作任务当中造成他人损害的，由用工单位来承担责任，这里讲的不是用人单位，而是用工单位。因为用人单位跟工作人员是有劳动合同的，而用工单位跟使用的工作人员之间是没有劳动合同的，执行用工单位工作任务的人是与用人单位之间有劳动合同的，用工单位是接受劳务派遣的，实际上就接受劳务派遣的用工单位来说，因为劳务派遣在执行工作任务当中造成他人损害的，他应当承担侵权责任。他承担的侵权责任和用人单位责任在构成要件上是没有区别的。劳务派遣期间的责任有什么特殊性？只因为工作人员是劳务派遣单位派遣的，派遣单位需不需要承担责任？涉及的是这样的一个问题。我们法律当中规定的劳务派遣单位有过错的承担相应的责任。在这种情况下，派遣单位责任承担的是过错责任，这跟用工单位责任和用人单位责任是不同的，用人单位责任和用工单位责任是无过错责任，是不考虑过错的。而派遣单位责任是过错责任，过错是指在派遣人员选任上的过错，是指的因为他没有按照派遣协议派遣适当的工作人员造成损害上的过错。
劳务派遣单位承担责任首先必须是派遣人员在派遣期间在用工单位造成损害的，如果他不是在派遣期间造成损害，派遣单位也不承担责任。比如，我派遣你去干半年，十二月底应该回来，结果你没有回来，还在那里继续干，我也不知道，你也没有跟我说，这期间造成损害的是不承担责任的，这就是用工单位自己事务，如果是执行其他的事务，他也是不用承担责任的。还必须是在选派人员上，没有按照协议选派是有过错的，否则也不需要承担责任。
怎么算有过错？一般来讲，派遣协议里会规定派遣人员的条件，派遣人员必须符合这个条件。比如，派遣协议里约定派遣一个电工，结果你派了一个不具备电工资格的人来，当然他是不可以的。派遣协议里约定派遣一个司机，结果你派了一个没有取得驾驶资格的人来，这当然也是不可以的。派遣协议约定派遣一个开大货车的人，结果你派了一个拿一般驾驶证，开小车的人，这当然也是不可以的。但是他不对派遣人员的人格提供担保，如果我派的这个人的资格符合要求，但是因为人格上有缺陷，在执行工作任务当中造成损害，那他不需要承担责任，因为他没有过错，但是协议里另有约定的除外。必须是因为他派遣的不合格的人造成损害，他才有过错，才能承担责任。如果他派的人当中有不合格的，也有合格的，结果恰恰是合格的人造成了损害，那他的派遣是没有过错的。比如，派了五个司机，有四个司机是合格的，有一个司机是不合格的，结果就是这四个合格的司机出事了，派遣单位是没有过错的，因为不合格的司机没有出事，这是派遣单位责任当中需要注意的。
这次《民法典》的规定跟原来的《侵权责任法》的规定有所不同，这次规定的是派遣单位有过错的承担相应的责任，原来的规定是承担相应的补充责任，这是不一样的。派遣单位有过错的时候跟用工单位之间的责任是什么关系？这是有不同的看法，从我们的法律规定来看，它应该属于按份责任，它不是连带责任，也不是补充责任。派遣单位有过错需要承担一定的责任份额，相应的份额是跟他的过错和行为的原因力相适应。
05
个人劳务关系责任
个人劳务关系责任是比较特殊的，本来这是使用人责任。我们国家把使用人责任分成两块，个人劳务是没有劳动合同的，这不是劳动合同关系，而用人单位跟使用人和被使用人之间是劳动合同关系，我们把这种个人之间没有劳动合同关系的称为个人劳务关系。随着现在服务业的发展，特别是家政服务的发展，个人劳务关系是越来越多的，像雇个保姆、雇个清洁工，你跟他之间都是个人劳务关系。你说你是通过家政服务公司找的，他跟家政服务公司之间是用人单位关系，可能会产生劳动合同，这是另外一回事。
个人劳务合同当中造成损害和受到损害是有两种情况：一种情况是劳务提供人在提供劳务服务当中造成他人损害的，由接受劳务的人承担责任，也就是雇主来承担责任。因为劳务提供者是为劳务接受人提供服务的，雇主是接受他服务的，雇员服务创造的利益是归雇主享有的，因此雇主对雇员的活动造成的损害也应当承担责任，这跟用人单位的理论是一样的，这是报偿理论，也就是利益归谁，损害归谁，责任也归谁。如果是提供劳务的雇员造成第三人损害，是由接受劳务的人来承担责任。
《民法典》当中规定，接受劳务人承担责任以后，可以向有故意或重大过失的劳务提供人追偿，这点和用人单位责任的追偿权是一样的。我要强调一点这个规定跟原来的司法解释不同，原来的司法解释是讲雇员有故意或重大过失的是承担连带责任，这里没有规定承担连带责任，仍然是由接受雇员的雇主承担责任，承担责任以后可以追偿。由雇主承担责任是比较合适的，一是基于报偿的理论；二是雇员的流动性太大了，而且雇员的经济能力也不强，所以从保护被侵权人的利益上来讲，让雇主来承担责任是合适的。
另外一种情况是劳务提供人在提供劳务当中自身受到损害，这种情况下责任怎么承担？按照现在的法律规定来讲，如果劳务提供人自身受到损害，自己有过错的自己来承担，双方都有过错的双方来承担。如果是雇员自己的过错造成损害，当然由雇员自己承担责任。比如，我雇了一个人给我做饭吃，雇员切菜的时候把自己的手指头切断了，你让雇主来赔偿，这恐怕不太合适。再比如，我让你来打扫卫生，你把地弄湿滑倒了，你让雇主来赔偿，这恐怕也不合适。但是如果雇主在指示上有过错，损害发生双方都有过错，双方各自来分担相应的责任。理论上曾经也有争议，有的主张雇员在提供劳务合同当中自身遭受损害的，雇主也应当承担责任，除非雇员是故意或重大过失。现在我们法律规定，它不是按照这个来确定的，仍然是要求谁有过错谁来承担责任，都有过错都来分担责任。
雇员在提供劳务当中可能会受到第三人侵害，因为第三人的侵害当然可以要求第三人赔偿，第三人也应当承担侵权责任。为了保护雇员的利益，法律规定雇员也可以要求雇主给予补偿。因此，在这种情况下，劳务提供人的雇员是有选择权的，他可以选择直接要求第三人赔偿，向第三人请求侵权损害赔偿，他也可以请求雇主接受劳务的人给予补偿。如果他要求雇主给予补偿的，接受劳务的雇主应当给予补偿，但是他在补偿以后，有权向第三人追偿。这种情况下，受害的劳务提供人应该把他的侵权请求权让与给雇主，由他来行使。需要注意的是，这里明确规定的是补偿，在这种情况下雇主是没有责任的，他承担的不是侵权责任，而是一种补偿义务。
06
承揽人、定作人的责任
承揽人、定作人的责任是最高人民法院司法解释当中曾经规定的，这次在《民法典》当中也做了明确规定。承揽人和定作人之间的关系，既不同于用人单位的责任关系，也不同于个人劳务关系。承揽人是为定作人完成一定的工作任务，承揽人是按照定作人的要求完成承揽任务的，这有点像使用人和被使用人之间的关系，但是也并不相同，承揽人是独立完成工作任务的，像承揽合同。承揽人是以自己的物力、财力、人力，独立的、自主的完成工作任务。
承揽人在完成工作任务期间，他完成的工作任务是定作人的，他在完成工作任务当中造成他人损害或者自身遭受损害的，定作人是否承担责任？一个人要盖一所房子，这个人找了一个包工队，我这个房子10万元交给你了，包工包料把房子盖起来。盖房子的过程中，施工人在上梁的时候，不小心摔伤了，房主要不要承担责任？这是承揽人自身受到损害。还有一种情况是盖房子过程中造成他人损害，抛砖的时候把别人打伤了，谁来承担责任？定作人要不要承担责任？承揽人、定作人责任涉及的就是这些问题。
如果按照使用人责任，你让我过来干活，我又造成了损害，你当然要承担责任。我来干活是给你盖房子，是给你干的，利益是你所得的，损害当然由你来承担。承揽中不是这样的，这之间不是用人关系、用工关系，是承揽关系，因为承揽人是独立的完成承揽工作。因此来讲，他应当对造成的损害或者自身造成的损害，由自己来承担责任，而定作人不能承担责任。但是承揽人毕竟是给定作人完成的工作，我是按照定作人的要求，根据定作人的指示来完成工作的，因此定作人也不能完全不承担责任，如果你在定作上、在指示上有过错，也应当承担责任。
我们法律规定定作人在指示上、定作上、选任上出现过错，也需要承担责任。比如，这项工作任务有特别的危险性，一般承揽人不能知道的，你应该告诉承揽人，这个任务当中有什么特殊危险，这是定作指示，定作上有没有过错？特殊的危险性、特殊的要求没有告知，那定作人就是有过错，你需要承担责任。如果这个危险性、特殊性，承揽人是知道的，比如盖房子，这种危险性还用我告诉你吗？这是不需要的，他应该知道的，这不需要特别告知。再就是指示上，指示上的过错就是提的要求不合理，因为要求不合理，你又不改，你又要这么做从而造成损害，这当然是有过错的，这叫指示错误。
选任上的过错更多的是造成第三人损害，选任上的过错是选择承揽人有过错，本来你应该完成这项工作任务，承揽人应当具有相应资质的，结果你没有选择有相应资质的承揽人来完成任务，那你就是有过错。比如盖房子，建筑队要有能够建造农村房屋的资质，要有这个能力，那你选任上没有过错。但是你选了一帮根本就不懂盖房子的人，来给你承揽这项活，那你选任上就有过错，选任上有过错，也要承担相应的责任。
定作人有过错承担相应责任的时候，定作人和承揽人之间的责任是一种什么样的关系？这是有不同的规定，有的立法规定是连带责任。连带责任必须要有法律规定和当事人约定，连带侵权责任必须有法律明确规定才可以，因此承揽人和定作人之间的责任关系不是连带责任，他们之间只能是按份责任。定作人只能承担与他的过错和原因力相应的责任份额，也就是说如果损害的造成，定作人完全没有过错，全是承揽人自己的责任。如果完全是因为定作人的过错造成的，完全由定作人承担责任，如果双方都有过错，承揽人也有一定的过错，定作人也有过错，那应当是按份责任，按照过错、原因力来确定过错一方的相应份额。
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