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2020年7月11日下午7时30分，京都律师事务所（以下简称京都所）旗下京都刑事辩护研究中心主办的“名家讲座”系列活动第二辑第九场重磅开讲。本次讲座由京都所高级合伙人柳波律师主持；京都所合伙人，西北政法大学刑事辩护高级研究院研究员，北京市律协商事犯罪预防与辩护委员会委员彭吉岳律师主讲，主题为《刑事案件涉案财产之辩》。
在此次讲座中，彭律师结合案例，从刑事案件涉案财产范畴、涉案财产处置常见问题及根源、如何进行程序辩护和实体辩护、财产辩护风险防范四个方面进行了分享。他阐述了目前在财产处置中存在的问题，分析了问题的根源，并就程序辩护和实体辩护的技巧、经验和心得进行了分享，提示了财产辩护要进行的风险防范。总体来说，主题有高度、探讨有温度、思考有宽度、内容有深度。
以下内容根据讲座实录整理：
彭律师表示，当前刑事诉讼背景下存在当事人“重自由舍财产”，司法机关“重人轻物”的情况。这就导致了财产的辩护在整个刑事辩护里变的相对薄弱。因此，财产权利的保护也就相对的薄弱。但作为律师，应当一方面保护当事人的人身自由等相关的权利，另一方面也要对涉案的财产进行一些关注，采取有效的辩护策略、辩护手段来维护当事人的合法财产权益。
之后，他通过吴英案对财产辩护的现状进行了说明，指出了吴英案财产处置中存在的一些问题。他表示，吴英案财产处置中存在的问题实际上在许多案件中也同样存在，有些甚至说是较为常见。
就目前来看，财产辩护的问题由先天因素和现实因素多方面组合而成。先天因素主要集中在侦查阶段和审判阶段，在侦查阶段普遍存在的现象就是侦查机关往往非常重视定罪量刑的定性，但对涉案财产定性就不是那么严谨、全面。而在审判阶段，相对于进行了充分全面的调查、质证和辩论的定罪量刑程序，财产调查存在程序相对缺失、证据的举证质证不充分和法庭调查不全面的问题。
彭律师表示，目前涉案财物辩护所呈现的问题是长期存在且比较突出的。而之所以要重视这个问题，是因为对于当事人来说，财产权益和人身自由的权利同样重要，因为它关乎公平正义和切身利益，涉及到被告人、被告人家人及第三人的利益，甚至涉及最基本的生活保障，也可能决定一家企业的生死存亡等问题。
随后，彭律师还简单对财产辩护的最新观点——辩护的第六空间进行了介绍，表示虽然财产辩护确实面临一些困境，但今后的辩护空间非常大。
一、刑事案件涉案财产范畴
关于刑事案件涉案财产的范畴，《刑法》第64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
彭律师表示，涉案财物、涉案财产其实并不是一个法律上的概念，而是实务中的一个总结，主要包括四个方面，一是违法所得，二是供犯罪所用之物，三是违禁物品，四是被害人合法财物。在司法实践中，争议较大的就是违法所得和供犯罪所用之物。尤其是违法所得，争议最大。常见问题有：违法所得的孳息是否属于违法所得。
从《刑法》第64条可见，涉案财产的处置措施主要有四种，一是刑事追缴。追缴的本质是追赃，追缴是程序性措施，而非对涉案财物的最终处置，对已经扣押的或者已经追回的财物，那肯定就不能再适用于追缴。但在司法实践中，经常会在判决中出现“追缴”和“继续追缴”的字样，实际上这是一个值得争议的表述方式。因为财物在追缴回来之后，没有经过法庭举证、质证、法庭调查、辩论等程序是无法认定相关财物就是违法所得的。
二是责令退赔。在实际的刑事辩护里，律师应主张和支持被告人积极退赔，因为退赔是有利于量刑的。实践中，律师可以根据具体的辩护策略选择合适的退赔方式。
三是予以没收。没收的对象是违禁品、犯罪工具、供犯罪所用的财物等，是终局性的处分措施。但它不是一个简单的程序上的处置措施。通常，没收财产刑被称为一般的没收，刑事没收被称为特别的没收程序。所以说，刑事没收不等同于没收财产刑，它俩属于不同的范畴。
四是上缴国库。
讲述完涉案财产处置的四种方式后，彭律师还罗列了部分重要的财产辩护的法律法规。他表示，作为一个辩护律师或被告人，如果想要依法捍卫当事人或自己的合法权益，就应该对这些法律法规有所了解。
二、财产处置常见问题及根源
如果将一个刑事案件的阶段进行划分，可以分为侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段和执行阶段，而刑事辩护主要发生在前三个阶段。如果再进步一划分，那侦查阶段和审查起诉阶段就是一个过程性处置阶段，审判阶段就是终局性处置阶段。
（一）涉案财物处置中存在的问题
在过程性处置阶段，主要存在这样的问题。一是，在案件侦查期间，查封、扣押、冻结被告人或第三人合法财物，严重影响了相关人员的权益。二是，到期不依法解除对无关财物的控制措施。三是财物被控制后保管单位混乱。四是，对财务进行查封、扣押、冻结，违反法定的程序。五是，违反了“物随案走”的规定。六是、未经法院审判，部分扣押财物已被拍卖。七是，大量拍卖财物被贱卖。八是，因争夺管辖权、经济驱动等原因违法异地扣押财物。
同样，在终局性处置阶段也存在一些问题，这些问题包括，判决书遗漏涉案财物处置事项；判决书对涉案财物处置表述模糊；判决书明确要求追缴，但追缴后如何处置不明确；直接对审前追缴的财物全盘接受认定为违法所得；庭审程序缺乏专门的财物审查程序和财产刑适用不当。
在执行阶段，存在的一个主要问题就是执行主体的多元化。按照正常来说，法院判决之后由法院来进行执行。但现在无论是法律规定还是司法实践，可能是法院牵头或是当地的政法委牵头执行，而且金额较大的，还会有多个机关进行财产的处置。
随后，彭律师通过讲解自己经手的“张某某组织、领导传销活动案”，指出了财产处置的常见问题，如超范围查封、违法提前处置、财产卷缺失、未审先扣和笼统处理等。
（二）涉案财物处置问题的根源
彭律师表示，涉案财物处置问题的根源可能来源于三个层面。一是案款提留制度。某些地方司法机关与地方财政存在利益关系，存在返还一定额度的涉案财物作为办案经费的潜规则。如陈瑞华教授指出：“迄今为止，侦查机关通过查封、扣押、冻结等措施将涉案财物予以处置，法院通过生效裁判将有关涉案财物予以追缴之后，这些名义上被'上缴国库’的财物，最终都被各级政府财政部门通过'按比例返还’的方式重新支付给办案部门”（陈瑞华：《刑事对物之诉的初步研究》，载《中国法学》2019年第1期）这就导致侦查机关在财物处置上积极性太高，以至于有点过火。
二是法律体系不完善。现有的法律规定不仅相互矛盾，而且对查封、扣押、冻结、处理涉案财物措施的定性不清。相较于最高法院刑诉法司法解释以专章规定涉案财物的处分，刑法总则对特别没收仅作一条规定，分则中具体罪名适用的财产特别没收措施也各不相同。
三是，涉案财物概念模糊。在司法实践中，违法所得、犯罪所得、赃款赃物这些概念会有所混淆、模糊。这些模糊就导致了公权力机关的处理态度有时会超越范围，就容易侵犯到被告人、第三人或其他人的一些权利。
三、如何进行程序辩护和实体
（一）基本原则
彭律师提示，在进行实体辩护和程序辩护时要牢记财产辩护的关联原则、比例原则和正当程序原则这三个基本原则。
首先是关联原则，跟案件无关的，都不是涉案财物，这关系到如何定位案件违法所得。其次是比例原则。这是在司法实践中经常出现问题的地方，如经常大范围的进行查封、扣押、冻结，大范围的进行处置，远远超出了案件涉案事实本身。最后是正当程序原则。也就是说，无论是赃款赃物违法所得、合法所得还是被害人的财产或第三人的财产等都需要经过正当的程序，相应的控制措施、审理措施和认定措施，因为没有程序的正义就谈不上实体的正义。
（二）程序辩护的重点：控制与处置
程序辩护的重点在于控制与处置。在控制里，律师应该重点关注下列这些内容，然后去寻找辩点，进行辩护。
首先是要有手续，必须要出具查封、冻结、扣押等相关的手续。实践中，部分案件在办理时并没有出具上述手续。其次是查封、扣押、冻结的过程中要出清单。实践中，这个环节通常存在这几个问题，一是没有清单。二是清单不是现场出具。最后清单内容不详细，没有涉案财物的名称、颜色、形状、编号、特点等信息。三是查封、冻结期限不能超出法定期限。如届满后有无续封等情况。四是查封、扣押过程中应有见证人，并且符合见证人条件。五是查扣冻财产数额应当与犯罪金额相当。
在处置上，有这些内容可以作为辩点。首先是程序的正当性问题。如没有经过法院的判决，不得处理涉案财物。彭律师强调，律师在面对没有经过判决的涉案财物有可能被处置或有证据表明处置正在进行时，要敢于运用程序正当性原则，从程序辩护上去进行辩护。其次是处置涉案财物的处理价格应当符合市场标准。最后是经审查与案件无关的财物应当及时返还。
随后，彭律师通过“李某假冒专利罪案例”和“诈骗犯罪所得建立的酒厂的处置解决案”详细讲解了自己是如何进行涉案财产的程序辩护，再次介绍了如何挖掘程序辩护中控制与处置的辩点。
（三）实体之辩：财物的来源
所有财产的产生都会有一个过程。辩护律师对财产来源的关注应当从三个方向进行，一是财物取得的时间，二是财物取得的主体，三是财物取得的方式。
按照我国《刑法》64条规定，犯罪分子违法所得的一切财物都是要进行相应的处置措施。而这里所指的“一切财物”主要包括三种类型，一是犯罪直接所得，二是犯罪直接所得的孳息及其转化物，三是犯罪所得投资收益。
彭律师表示，律师在进行辩护时，目光应当聚焦在违法犯罪所得投资收益上。他提示，在聚焦违法犯罪所得投资收益时，一定要关注投资收益可能存在这样的特征，即经由犯罪行为获取资本，然后通过合法投资获取收益，那这个收益就是非法和合法的混合体。也就是说收益具有非法+合法的双重属性。
在辩护实操中，律师要重点关注涉案财物中是否有生产要素存在。如果是纯粹的资本收益，如钱存银行吃利息，那所得的利息要予以没收。如果是“资本+生产要素”共同主导的“组合投资”收益，原则上不没收，因为这些会涉及到民营企业“原罪”问题。
之后，彭律师通过举例和对“汤某组织、领导传销罪案”的讲解对上述问题进行了详细解答。强调辩护律师要根据案件情况进行发散的思维、运用多个法律规定来进行辩护。
（四）实体之辩：财物的权属
在大多数人的观念里，财物的权属相对简单，比较清晰，但实际来说，财物权属的认定有很多复杂的内容存在。如犯罪嫌疑人借用第三人的物品进行犯罪行为的，该物品构成犯罪工具，是否进行没收？或是犯罪所得之后跟别人进行合法交易，别人是善意取得，是否能进行没收？还有通过贪腐、走私、涉黑以及恐怖犯罪等获取财产，用以购置地产，却直接登记在第三人名下或通过合同转让给第三人，以及用于投资、经营所得取得之财物由第三人持有等复杂状态。又或者是利用犯罪所得建设、购置不动产，并进行了抵押、银行贷款的，其上有建筑商的法定优先受偿权、抵押权等。
彭律师表示，在实践中，只要案件的金额较大，影响较大，关系较为复杂，就可能涉及上述这些问题，这些问题虽然是难点，但同样也是律师的辩点。
对于常见的个人财产与家庭财产的区分，经营所得和违法所得区分彭律师没有过多介绍，重点讲述了如何区分个人财产与公司财产。
他表示，近两年打黑除恶的运动涉及到很多个人财产与公司财产混淆不清的问题。尤其是涉黑案件的关联性和经济性的特征，就造成了在很多打黑除恶案件里，财产被大量的，而且超范围的没收处置，或只要跟涉黑有一定关系的公司，财产都进行没收处置的问题。
作为辩护律师，在面对此类型案件时，应当怎样进行辩护呢？彭律师提示首先要对企业或财产进行分类。分清哪些企业是和涉黑涉恶的活动是有关联的，如以商养黑。哪些是边缘性企业，如以黑护商。还有哪些是可剥离企业，完全跟涉黑涉恶收入没有关系。而分类的依据主要是企业运营的起源与目的，企业人员组成与配置和企业利润走向与分配模式。只有从这些方面区别出合法与非法，才能够达到一个有效的、成功的辩护的效果。
之后，彭律师还讲述了如何利用第三人异议来提出相应的辩护意见。他指出，《刑法》59条、60条分别赋予犯罪人家属对没收财产中生活必需品和共有财产份额豁免权和其正当债权人的债权请求权。同时，最高法的刑诉法的司法解释在涉案财物方面还规定了很多相关权利人的程序权利，如被害人的合法财产返还请求权，案外人异议权，被害人返还财产受领权，被告人合法财产返还请求权，被害人损害赔偿请求权，案外人对没收财产的异议权，赔偿权利人优先于与没收财产受偿权和被告人对于错误没收财产的赔偿请求权。
对于律师来说，在一个刑事诉讼案件里，针对涉案的财产的发挥的空间很大，只不过这些权利容易被忽视，或没有意识到别人的权利、权益与律师和辩护的关系。实际上，辩护人帮助被害人去返还财产权益并不是在损害被告人的权益，因为律师本质的目的是为了维护法律的公正实施。
他表示，作为律师，在借助权属争议进行辩护时，要注意这几个内容。第一，坚持民事权利优先的原则。保护正当债权人的合法权益。第二，坚持罪刑法定的原则。如果法院没有进行认定，其他的机关无权进行罚没。第三，坚持程序正义的原则。第四，坚持比例原则。所谓的比例原则也就是相当性原则。该原则是明确规定，国家的公权力在干预公民基本权利时，使用的手段和预期达到的目的之间，必须要符合一定的比例。第五，可以运用刑法谦抑性原则来进行辩护。如侵犯知识产权、担保纠纷、集资诈骗等犯罪，如果行政管理的方式、民事审判的方式解决当事人之间的财产纠纷，就不应动用刑事手段。
最后，彭律师通过讲解“某分公司涉罪，查封、冻结总公司、集团公司及集团公司主要人员个人财产案”，分享了他在该案上的辩护逻辑，强调了律师在处理经济犯罪案件里，逻辑一定要清晰，一定要判断涉案财产与犯罪活动是否有直接关联；即便有所关联，是否一定就是涉案财产；即便就是涉案财产，公安机关是否存在超范围查扣冻的情况或者说是否存在程序性错误等。
（五）实体之辩：“财”物的本性 价格鉴定
在财产类犯罪案件中，价格鉴定意见往往是决定罪与非罪、量刑轻重的关键因素。通常情况下，辩护人会关注是否进行了价值鉴定，是否包含孳息价值，是否有损耗、折旧，鉴定机构、鉴定人是否符合法定资质和追缴财产数额是否超过了犯罪数额等方面的信息。
在财物的价格鉴定上，要注意物品在不同的环节应计算不同的价格，因为价格运用是否得当，会直接影响犯罪定性和量刑。在实务中，物品是否进入销售环节，如没有应该以进货价格认定数额；如进入销售环节，应以标价作为基准进行鉴定；如存在打折情况，应以折后价计算犯罪数额；有实际成交价的，则以实际成交价为准。
但要注意的是，不同的犯罪类型，在犯罪价格的认定上也是不同的。以奢侈品为例，用户购买后被盗窃，被侵犯的是财产权，此时，用购买价格来计算盗窃犯罪数额是正确的。但生产、销售假冒产品的犯罪侵犯的是商标权，尤其是在奢侈品领域，价格更多地体现品牌的价值，价格可能就更高一些。所以，当以侵犯的法益类型来认定涉案财物的价格时，辩护律师在做辩护时首先应敏锐察觉到案件的特别之处。
除此之外，灭失物财产价值鉴定也是目前存在的问题之一。有数据表示，在刑事涉案物品的价格鉴定中，灭失物的比例要占50%以上。对于灭失物价格的鉴定，现在常见的做法有两种，一种是不接受鉴定，第二种是根据简单了解的情况予以鉴定。
彭律师指出，目前没有专门的法律条款对灭失财物的价格鉴定进行规定，但可以参考《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，可从办案机关认定的证据材料的真实性、客观性和可行性入手。
随后，彭律师总结了灭失财物价格认定方面的实操辩点。首先是标的物是否明确。其次是当事人方(被害人)提供的票据或其他有效证件是否充分。然后是价格基准的选择和折旧率的确定是否合适，因为目前通行的直线折旧法在进行计算时差异大。之后是价格的采样是否充分，价格选择是否合适，选择的样本是否跟标的物比较类似等。最后是委托及取证是否合法，是否与其他证据是否存在矛盾。
同时，彭律师还特别提示辩护律师在看到鉴定意见后，要能克服惯性思维，质疑鉴定意见。因为鉴定意见是意见性证据，本质是将在案的物证、书证等证据证明的专业性问题由有专门知识和经验的人通过结论性语言陈述出来，而并非是法律一定认可的事实，法律事实的认定最终是由司法人员来进行判断的。如果辩护人在鉴定方面的能力有限，可以借助专家辅助人，借力辩护。
（六）实务技巧：辩护的方式
实际上，辩护律师对财物的辩护有时很难展开，会有各种各样的问题，尤其是在庭审阶段，控方会将证据打包出示，以统一表达一个证明目的。事实上，在法庭上也很难对这些证据进行一一展示，而且即便展开，效果也会大打折扣。
因此，辩护律师一定学会利用庭前会议来解决涉案财物的相关问题。要在开庭前提出书面法律意见提醒法庭注意财产问题。在法庭调查阶段，也要按照其他证据的审核标准，严格的去审查是否达到了证明标准，还可以主动的去收集相关的证据来进行举证。如果遇到不公正的情况，还可以申请检察院、上级人民法院等这些机关来进行监督。最后是判决完毕后，宣判前还要再确认下涉案财物的判决项是否表达清晰和准确，如有问题，要通过书面、电话、面谈等方式沟通提醒。
四、财产辩护风险防范
彭律师提示，财产辩护的风险防范主要有四点，一是，原则上只对已被采取措施的财物辩护。二是，不教唆、暗示当事人转移财产。三是，注意律师费是否与违法所得存在关联。四是，注意调查取证时的风险防范。
关于京都刑事辩护研究中心
京都刑事辩护研究中心是2016年8月在田文昌律师的倡导下成立的。成立四年来，中心专注于刑事辩护理论研究、制度研究、疑案难案的个案研究及研究成果推广，以“前瞻性、开放性、务实性”为宗旨，致力于为刑辩律师打造一个理论与实务相结合的高端的交流、学习、互动平台。
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7月18日（周六）晚19:30，中国社科院大学副教授、刑辩中心主任、硕士生导师，京都律所兼职律师门金玲老师为大家带来题为《刑事诉讼证明中的辩方责任》的主题讲座，敬请关注。
京都20周年庆-首部反映中国律师执业精神的大片《我们》
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