证券市场是企业筹集资金的重要渠道，其发展程度某种意义上可以作为一个国家金融业发展水平的风向标。内幕交易犯罪对证券市场健康发展的危害不言而喻。与对这类行为的危害性认识不断深化相适应，我国对证券类犯罪的刑事立法也不断深化、渐趋完善。但司法实践中，该类案件在定性和处理上存在不少难点。笔者立足于法律规定和立法精神，结合办案心得，对内幕交易犯罪司法认定中的疑难问题加以梳理研究。
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一、证监会认定函的法律效力
2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证券监督管理委员会《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》对内幕信息、知情人员的认定、审核采信作出规定，第4条明确规定：“证券监管机构可以根据司法机关办案需要，依法就案件涉及的证券期货专业问题向司法机关出具认定意见。”据此，证监会往往以认定函的形式对内幕信息、知情人员出具认定意见，实践中对认定函的效力存在一些争议。
（一）“内幕信息”“知情人员”的认定是否与认定函直接画等号
“内幕信息”“知情人员”是认定该罪的核心要素，司法实践中被告人及其辩护人时常对证监会出具的认定函中上述要素的认定提出质疑。刑法第180条第3款明确规定，“内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定”。证监会是国务院证券监督管理机构，依法担负监督管理全国证券期货市场、维护证券期货市场秩序的功能。证券法规定了内幕信息、知情人员的范围并赋予证监会对二者的认定权，因此证监会出具认定函是基于法律授权的专业认定。
当然，刑法意义上的“内幕信息”“知情人员”不能直接与行政机关的行政认定画等号，司法认定时应紧扣以下几个要素进行综合判断：一是主管机关的行政认定；二是证券法及司法解释规定；三是司法人员的理性判断。即在司法实践中，面对行政主管机关关于“内幕信息”“知情人员”的认定书，司法人员应立足案情，对照证券法及司法解释，运用司法理性对行政认定作出综合判断，决定是否作为定案依据。
（二）关于认定函法律效力的其他争议问题
一是敏感期的起算点是否适用于场外交易。场外交易公开的时间点认定与内幕交易的一般情形无异，只要在“场外交易者同样应当遵守内幕信息保密规则，参与者同样需要恪守保密义务”这一点上取得共识，敏感期的认定就应当遵循同样的规则，内幕交易敏感期的起算点应该适用于场外交易。
二是如何理解证券法第51条关于知情人员的兜底条款。由于该罪主体包括知情人员和非法获取人员两类，证券法对前者已详细而明确地列举，并得到2012年最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的确认，《解释》对后者则明确了三大类人员且适用推定原则，犯罪主体已足够宽泛，加之该罪是法定犯，因此，对于该罪犯罪主体的兜底条款应当慎用扩张解释。对于不在明确列举之列的对象是否适用兜底条款，关键是准确判断其是否违背市场参与者平等取得资讯的权利和诚信原则。
三是上市公司董事会报备的内幕信息知情人名单是否足以对抗认定函作为司法认定时的排除要件。对此，应从两方面进行判断：一方面，上市公司董事会应向证监会报送内幕信息知情人名单，这是证券法规定其必须履行的义务。但具体执行时，董事会往往基于主观判断不足或有意规避，而未报备应报备的人员名单。而证监会作为法定的专业认定机构，其严格根据证券法及证监会内部的认定指引作出的认定，法律效力要高于董事会的自行报备。另一方面，这并不意味着董事会自行报备名单就一定不能对抗认定函认定，而应该由司法人员根据争议方参与的具体事实和法定的判断标准，结合双方不报备名单与认定的理由加以综合判断。这就要求侦查机关取证时应特别就董事会未报备名单的具体原因进行深入调查，为司法判断提供基础证据。
二、主观方面的三大争议
（一）行为人进行内幕交易所信赖的“内幕信息”真伪是否影响行为性质判定
只要行为人违反诚信原则，实施了骗取、窃取等非法获取内幕信息的行为并据此进行交易，不论该内幕信息在传递过程中是否失真，都应确认行为人内幕交易犯罪的行为性质。理由如下：一是该罪打击的是破坏内幕交易秩序的行为，而不是其获利行为。该罪的成立不以行为人是否获利为依据，决定该罪是否成立的前提是行为人实施的一系列骗取、窃取等非法获取行为并据此进行的内幕交易，行为人对内幕信息真假的主观认识不能改变这一客观行为性质。二是《解释》确认认定“非法获取内幕信息人员”和“相关交易行为明显异常”的推定规则。《解释》第2条第3项确认，只要双方具有联络、接触，并有明显异常的交易行为且无正当理由或者正当信息来源的，即可判定。因此，司法解释确认了认定内幕信息获取的推定原则：只要符合前述条件，不问联络、接触的具体内容（更遑论内幕信息的真伪），即可推定系非法获取内幕信息的人员。因此，推定规则的确立，也为内幕信息真伪不影响行为性质判定提供了法定依据。
（二）“过失泄露型”和“暗示交易型”行为的认定
1.过失泄露行为能否认定为该罪的“泄露”罪过。司法实践中，出现知情人在内幕信息敏感期内营销与内幕信息相关事项，如定向增发股票时，泄露内幕信息，被营销对象因而进行内幕交易的情形，行为人往往以正常的业务洽谈为由否认故意泄露内幕信息。在内幕信息敏感期内，知情人负有严格的保密义务，通过业务洽谈方式泄露内幕信息的，并未离开故意泄露的范畴，因此仍应评价为刑法意义上的泄露行为。如果是基于过失而透露可判断出具体内容的信息，是否认定泄露行为？笔者认为，具有主观故意方可构成犯罪：一方面，刑法明确规定“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”，该罪没有规定过失犯罪；另一方面，过失行为由于缺乏追求内幕信息泄露的主观故意，也难达到泄露内幕信息罪的罪过要求。
2.“暗示交易型”行为如何判定。《解释》第2条确认内幕信息知情人员的近亲属或者其他关系密切人员以及与其有联络、接触的人员，暗示他人交易的，可以成为该罪主体。但是，由于不是其本人交易，无相关资金异动或交易电子证据留痕，不管是理论上还是实践中都会成为行为人辩解的重要理由，因而成为司法认定中的难点。因此，“暗示交易型”有以下两个问题需要明确：第一，关于主观罪过要求，暗示必出于故意，且暗示要达到泄露内幕信息的程度，可判断出具体信息；第二，客观行为上，需要具备实施“暗示”行为的时间、地点、人物以及相对人被“暗示”后随即进行明显异常的交易，且无正当理由或无正当信息来源。判定交易行为是否明显异常则根据《解释》第3条，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度上加以分析。
（三）泄露内幕信息后多次传递的责任认定
对于泄露内幕信息后他人买卖的行为，分歧点在于实施泄露内幕信息的行为人所负责任的边界到第几手止步。全部负责或者只对其直接信息受领方的行为负责这两种做法都不可取，应该恪守“有限负责+交易行为”相结合的标准。即不管泄露行为传递到第几手，责任追究都应止步于发生交易的第一传。当然，这一传递如果不止一个人有交易行为而是呈开枝散叶状，那么对这一传递里的所有交易行为都要负责任。
三、违法所得的认定及其与定罪、罚金的关系
（一）案发时尚未全部或部分抛售股票的，如何认定违法所得
违法所得的认定，关系到案件的定罪与量刑，因此，其数额认定标准显得尤其重要。对于案发前已经全部抛售的，违法所得以抛售后最终数额认定。但对于案发时尚未全部或只部分抛售的，司法实践中，可根据复牌后当天的收盘价认定违法所得。在有实际所得的情况下，可根据实际所得进行认定，实际所得难以认定的，则可考虑通过核算认定。
（二）违法所得是否认定该罪的决定性因素
明晰违法所得之有无是否认定该罪的决定性因素这一层很关键，实践中辩方往往以行为人无获利作无罪辩护。是否具有违法所得是认定内幕交易罪与非罪的标准之一，但不是唯一标准，更不能作为判断行为是否成立犯罪或行政违法的依据。主要理由如下：第一，从该罪在刑法规定中的章节来看，规定在第三章第四节“破坏金融管理秩序”中，即该罪规范的是扰乱证券市场交易秩序的犯罪行为，而不是其获利行为，因此，是否获利不是该罪侵犯的法益。第二，从该罪刑法条文和《解释》看，其规范的行为模式包括自己买卖、建议他人买卖和泄露三种。由此可见，泄露行为本身是犯罪行为，只要达到“情节严重”，即使本人没有买卖行为也构成犯罪。第三，《解释》第6条明确规定认定“情节严重”，除了获利或避免损失数额在15万元以上，还包括50万元以上证券交易成交额和3次以上交易次数等。换句话说，即便没有获利，只要成交数额或交易次数达到前述入罪标准，也构成该罪。综上，内幕交易后是否获利不是影响定罪的决定性因素。
（三）没有违法所得时如何确定罚金数额
根据刑法规定，对内幕交易犯罪必须判处罚金，而获利数额或避免损失数额是判处罚金的基准。对于无违法所得或者行为人内幕交易后造成损失的情形，如何确定罚金数额是司法实践中的难点。由于目前法律法规对违法所得无法确定情形下的罚金适用无明文规定，只能由审判人员根据其犯罪情节进行酌处，会造成不同审判人员间和不同区域间的适用差异，因此亟须通过司法解释予以解决。
四、单位犯罪惩处漏洞之应对
实践中，有的单位在被证监会立案查处后移送司法机关之前进行注销，造成刑事判决时因单位已被注销而无法对其判处罚金刑，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员也因为立法上的单罚制而无法对其并处罚金。即便扣押账户资金，除了对违法所得加以没收外，对余下部分无计可施，这显然与我国对经济犯罪特别是金融犯罪注重经济惩罚的立场相悖。对此，可以区分不同情形加以处理。
第一，直接认定自然人犯罪。一方面，1999年最高法《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》规定，单位犯罪具有以下两种情况的应认定为个人犯罪：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处；二是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照有关自然人犯罪的规定定罪处罚。因此，如果以单位名义实施犯罪但具有上述两种情形，应该直接认定自然人犯罪。另一方面，2014年全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》规定，公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施危害社会行为的人依法追究刑事责任。该立法解释虽然指向的是单位实施了立法未规定为单位犯罪的行为可直接追究其责任人的刑事责任，即明确了这种情形下可直接以自然人犯罪来惩处，但可直接借鉴其精神实质，在单位实施了刑法规定单位犯罪但对单位追究不能的情况下，可直接以自然人犯罪追究刑事责任。
第二，确认注销行为无效后认定单位犯罪。一是恶意注销的民事法律行为无效。公司在证监会行政立案后移送司法机关之前注销，明显是为逃避处罚，性质上可认定为恶意注销行为，直接适用民法典确认损害国家利益或行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事行为无效。二是工商注销程序违法。现行工商登记采当事人自愿原则，关于公司退出程序的规定不严密，工商部门对公司的退出有把关不严之嫌。立法上，应该确认“公司行政或刑事立案后案件未决之前”作为工商部门受理公司退出申请的阻却事由。从执法流程上看，清算是公司注销的必经程序，对单位行政或刑事立案后，一般都涉及经济处罚，罚款或罚金都会作为债权参与清算，故立案后相关权利义务实际上尚未确认，在此背景下启动的清算程序应属无效。
作者：吴美满，福建省泉州市人民检察院检察委员会委员、第四检察部主任、三级高级检察官。
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