案情简介：
吴某、戴某等五人成立了一个“公司”（未注册），在未取得支付牌照的情况下，利用自身开发的软件平台，关联大量的支付宝及京东账户，从事资金支付、转移业务（俗称：第四方支付），根据嫌疑人的供述主要是一些不合法的钱款，比如境外赌博、诈骗等。并且吴某等人在走账过程中有时因资金涉嫌电信网络诈骗导致银行卡被冻结。此后池某等人利用网络信息技术盗窃他人支付宝或京东账户内的资金，有部分盗窃资金流入吴某等人的支付平台后套现。此后受害人报案，池某等人因涉嫌盗窃被抓获，吴某等人亦以涉嫌盗窃被抓获。在批捕过程中，吴某等人罪名变更为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。该案经过两次发回补充侦查，由于吴某等人案涉平台资金量巨大，涉及上亿，而池某等人盗窃流入的资金不足五万余元。最终，检察院以非法经营罪起诉吴某等人。
本案最大的争议焦点在于：支付结算“违法”的资金能否构成非法经营？笔者认为不能。
目前关于非法从事资金支付结算业务构成非法经营罪的最新的司法解释是2019年2月1日发布的《最高人民法院 最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，其中第一条对“非法从事资金支付结算业务”的情形做了规定：（一）使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；（二）非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；（三）非法为他人提供支票套现服务的；（四）其他非法从事资金支付结算业务的情形。
而这里出现的“非法”两个字，是指从事支付结算的主体违反国家规定，即：未依法取得支付牌照。
上述解释只是对构成支付结算的情形作出了规定，很致命的一点是：并未对涉及到的支付结算的资金性质作出规定，即：资金是合法资金还是违法资金。
针对该情形，笔者试图寻找更多的规定来确定，但很遗憾，涉及资金支付结算业务的非法经营罪中，并没有任何相应的规定对所支付结算的资金性质进行规定。
笔者只能进一步，利用刑法体系解释的方法，寻找其它规定，进而理解立法者的本意。
笔者发现《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第3条第5款规定：“明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，以下列方式之一予以转账、套现、取现的，依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外：1．通过使用销售点终端机具(POS机)刷卡套现等非法途径，协助转换或者转移财物的;2．帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户，或在不同银行账户之间频繁划转的；3．多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段，帮助他人转账、套现、取现的;4．为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后，又帮助他人转账、套现、取现的;5．以明显异于市场的价格，通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。实施上述行为，事前通谋的，以共同犯罪论处。实施上述行为，电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判，但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的，不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。”
根据上述的司法解释，支付结算违法犯罪的钱款不能构成非法经营罪，而应当按照掩饰、隐瞒犯罪所得罪处罚。
也就是说：支付结算资金构成非法经营罪的，涉及的钱款必须是合法的，不能是违法的钱款。
那本案中上亿的资金中只有不足五万余元能确定是盗窃的款项，其余的款项（涉及上千万笔流水）无法证明系何种违法、犯罪行为所产生的资金，那怎么办？
证据不足，不构罪？辩护人同意，公检法可不同意。
于是笔者继续寻找法律规定。2019年10月21日发布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》，于2019年11月1日起施行。其中第12条规定：“明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供帮助，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十七条之二第一款规定的“情节严重”：……第（二）款：支付结算金额二十万元以上的……。
上述规定又再一次表明：在网络信息犯罪中，帮助支付结算资金的，不能构成非法经营罪，而应当按照帮助信息网络犯罪活动罪处罚。即：支付结算构成非法经营罪涉及的资金必须合法。
那本案中能否按照按照上述规定处理剩余的上亿资金呢？即按照帮助信息网络犯罪活动罪来处罚？
要适用上述的规定必须解决一个大前提：他人是利用信息网络实施犯罪的。
笔者认为是可以的，理由如下：1、本案资金流转本身就是利用信息网络技术；2、本案中不论涉及的钱款是网络赌博、网络诈骗、电信诈骗、网络盗窃等均需要通过支付平台才能将钱款提现，犯罪人员才能拿到钱；3、通过平台支付、转移钱款是上游犯罪行为的一个组成部分。也就是说：通过平台支付转移资金后获取犯罪收益的上游犯罪均符合利用信息网络实施犯罪的特征。
再者，按照存疑由于被告人的原则，在案件款项性质存疑的情况下，应当按照罪有利于被告人的原则来处理。即：认定是合法的钱款，则构成非法经营罪，五年以上；认定是违法、犯罪的钱款，且是利用信息网络犯罪的，构成帮助信息网络犯罪活动罪，三年以下。
虽然不需要证明上游犯罪属于何种犯罪了，但那还有一个问题：涉及的款项无法证明是否均达到犯罪程度。
笔者研究后发现：不需要！
笔者发现《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第12条最后一款完美的解决了这个问题：“实施前款规定的行为，确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度，但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上，或者造成特别严重后果的，应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。”
也就是说没有办法证明是不是达到犯罪程度的，按五倍来计算就可以了，不需要去一一核实了。
综上，笔者认为支付结算“违法”钱款不能构成非法经营罪。
联系客服
