随着资本市场的迅猛发展，实践中出现了一批新型操纵证券市场的违法犯罪行为，这些行为难以被刑法明示的涉证券类犯罪类型所覆盖。
何为“抢帽子”交易行为
让我们通过一起典型案例来了解一下：
最高人民检察院于2018年7月公布的第十批指导性案例中，朱某“抢帽子”操纵证券市场一案就是新型涉证券类犯罪的代表：2013 年2 月至2014 年8 月，朱某在担任国开证券有限责任公司上海龙华西路证券营业部证券经纪人期间，先后多次在其受邀担任上海第一财经传媒有限公司“谈股论金”电视节目嘉宾前，使用“朱某荣”“孙某”“张某”等3 个证券账户（开户人为朱某的父母及祖母），预先买入“利源精制”“万马股份”等15 只股票，并于当日或次日在“谈股论金”电视节目中通过详细介绍股票标识性信息、展示K 线图或明示股票名称、代码等（上述信息无欺诈性内容）方式，对其预先买入的上述15 只股票进行公开评价、预测及推介，再于节目在上海电视台首播后1至2 个交易日内抛售相关股票（抢先交易，俗称“抢帽子”），非法获利75.48 万余元。
办案实践中，司法人员对于“抢帽子”行为性质判定、刑法规范中兜底条款的适用、行为人主观心理的证明等方面存有分歧。近日，《人民检察》杂志邀请专家学者与办案检察官就该案中的疑难问题进行研讨。
“抢帽子”交易行为的认定
随着证券市场的发展，证券市场中违法违规的手段日趋智能化、专业化、复杂化，方式更加隐秘，对这种行为的认定难度也在逐步加大。与传统“联合买卖”“连续买卖”“相对委托”“洗售”等交易行为相比，“抢帽子”交易行为具有一些新的特点。
“抢帽子”交易的本质是行为人隐瞒自己持股的事实，在公开推荐标的股票时故意作出具有导向性的评价和投资建议，使投资者基于行为人的工作性质、社会地位、专业知识跟随投资建议买入标的股票，进而导致特定证券价格上涨。
从犯罪构成要件层面分析。主要包括以下方面，一是行为人通过电视、网络视频以及新媒体等形式对某些股票或其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议。二是行为人在公开作出评价、预测或者投资建议前，自己已经买入或持有该股票。三是行为人在主观方面是想通过这种公开评价、预测或者投资建议的方式影响该股票交易价格，以便于在该股票的交易中牟取个人利益。
具体到该案，朱某身为证券公司经纪人，具备“抢帽子”交易的特殊主体条件；控制家属名下账户买卖股票，违反了从业禁止规定；利用担任“谈股论金”节目特邀嘉宾的机会，对自己持有的个股公开发表看涨的评价意见，构成公开荐股；荐股后1 至2 个交易日即将持有的个股抛售，符合反向交易特征；在涉案交易中获利75.48 万余元，属于“情节严重”，应认定为“抢帽子”交易行为。
对“以其他方法操纵证券市场”的理解
刑法理论与实务对“抢帽子”交易是否构成操纵证券市场罪问题的争议，主要集中于该种行为能否解释为“以其他方法操纵证券市场”，亦即刑法第182条兜底条款的适用。对于刑法中“兜底条款”的认识。
对“兜底条款”解释和适用的总体标准是：纳入“兜底条款”评价范围的对象，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征，即具有同等程度的法益侵害性和社会危害性。
具体到“抢帽子”交易行为的认定，在采用“兜底条款”立法技术的刑法分则条文中，个罪的同质性信息理应从该罪的犯罪实质中予以探析，以同质性解释规则为核心对操纵证券市场罪的“兜底条款”进行限制性解释，“抢帽子”交易在交易行为模式、违法性上应与证券法第七十七条第一款前三项列举的操纵手段具有同质性。
结合该案案情，朱某“抢帽子”交易行为本质上是违反从业禁止规定及市场公平准则的不正当行为，且足以影响特定股票市场交易价量，扰乱市场秩序，故其罪质和列举条款具有相同性；朱某非法获利数额巨大，危害程度与列举条款具有相当性，应当认定为“以其他方法操纵证券市场”的犯罪行为。
“主观故意”的证明与推定
涉证券类犯罪中，不断翻新的犯罪手段及依托金融创新、合法投资行为等为由的抗辩事由，使得行为人操纵证券市场主观故意的内涵界定及认定标准不一。
操纵行为对证券市场秩序和投资者利益的侵害，并不取决于操纵者本人能否从操纵行为中获利，而在于其人为扭曲证券价格的行为可能欺骗公众投资者，从而扰乱证券市场的整体秩序。司法实践中，只要行为人实施了法律规定的操纵证券市场行为，并且达到了立案追诉标准，就可以推定其具有实施操纵证券市场犯罪行为的主观故意。
荐股行为是否真正影响了投资人的选择，进而导致股价非正常上涨，是认定“操纵证券市场”的核心问题。认定这一事实的证据包括：投资人知悉荐股行为所推荐的具体股票；投资人因此作出错误判断；股价短期内非正常上涨，等等。
对于操纵证券市场罪是否应该包括目的性要素即获取不正当利益的问题，刑法文本中并未规定或者要求行为人必须具备“以谋取不正当利益”为犯罪构成要件要素。因此，该罪的故意内容应该是对“证券市场秩序破坏”的故意，而不应该包括“以获取不正当利益或者转嫁风险为目的”。
市场主体具有天然的逐利性，操纵证券市场行为从广义而言都有获取不正当利益的终极目的。但这种目的的存在方式复杂多样，即便在司法实践中，操纵证券市场未获利，甚至亏损的案例也广泛存在。因此，将获取不正当利益的目的要素列入所有操纵证券市场犯罪的主观故意并不妥当，可能会不恰当地缩小犯罪打击面。
关于该案定性
参与讨论的专家均表示，朱某的“抢帽子”交易操纵行为符合操纵证券市场的行为特征，非法获利75.48 万余元，应评价为“情节严重”，构成操纵证券市场罪。此外，专家还就“抢帽子”交易行为的刑事归责界限与治理问题提出了建议。
莫洪宪从刑事司法解释完善方面谈了自己的看法，最高人民检察院以指导性案例的形式明确了该行为构成犯罪的立场，对认定犯罪的要素作了明确。但同时应认识到，指导性案例与立法、司法解释相比较，全面性不足。未来在证券法修订后，应结合实践对包括“抢帽子”交易的主体问题、账户控制关系认定问题、荐股行为非法获利的认定问题等规定明确具体的认定规则。
李翔认为，证券市场确实在某些方面存在投资与投机并存的特征，需要自由、宽松的交易环境。刑法具有谦抑性的要求，不应该过多或者过于主动地介入到社会生活当中，特别是经济生活当中。正基于此，刑法上对操纵证券市场罪的成立要求达到“情节严重”的程度，即并非所有符合操纵证券市场的行为都应作为犯罪来处理。
对于“抢帽子”交易行为的治理，顾佳认为，刑事规制只是最后防线，并非唯一手段。就“抢帽子”交易行为的治理来讲，证券公司应加强对经纪人违反从业禁止的查处；电视台应完善对嘉宾股评行为的合理限制；交易所应提高发现异常交易的能力；证监会应在行政层面加大对“抢帽子”操纵行为的处罚力度；广大投资者应理性投资、不盲目听信股评。这样各方共同努力，才能守卫证券市场的公平秩序。
原文载于2018年《人民检察》第16期，有删节。
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