随着“十三五”以来国家对建设用地总量的管控以及城市开发边界的划定，可用于出让的建设用地逐渐减少。2018年《自然资源部关于健全建设用地“增存挂钩”机制的通知》明确提出，要大力推进土地利用计划“增存挂钩”，鼓励通过依法转让、合作开发等方式盘活利用闲置土地。2022年《国务院办公厅关于进一步盘活存量资产扩大有效投资的意见》进一步提出，要聚焦盘活存量资产并优化盘活方式。上述闲置土地、存量资产中均包含大量的划拨土地。在鼓励市场主体和民间资本参与盘活存量建设用地的政策下，大量划拨土地使用权将通过转让、出租、抵押这三种流转方式进入二级市场。依《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（2020年）（以下简称《暂行条例》）第45条，划拨土地使用权及其地上建筑物、附着物所有权的抵押、转让、出租须经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准。《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（2010年）（以下简称《第五批行政审批改革决定》）取消了划拨土地使用权抵押审批事项。2019年《国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见》（以下简称《建设用地二级市场指导意见》）将划拨土地使用权出租审批程序变更为出租收益年度申报制度，当事人按照有关规定上缴租金中所含土地收益即可。目前，仅划拨土地使用权转让仍须履行审批手续。因上位规范供给不足，以及下位规范相互抵牾，划拨土地使用权在流转的过程中面临三大困境：（1）现行法下，划拨土地使用权抵押权之实现是否须经批准存在较大争议；（2）划拨土地使用权转让审批主体难以确定；（3）划拨土地使用权转让审批的考量因素不明。学界关于划拨土地使用权流转的现有研究，多集中于批判立法和实践中的不合理现象，鲜有讨论流转规则之建构。是此，本文拟从划拨土地使用权流转中面临的困境出发，展开规范和法理分析，以期解决划拨土地使用权流转存在的现实问题。
1.1划拨土地使用权抵押后抵押权的实现程序存有争议
划拨土地上设立抵押权虽从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”，但抵押权实现时所得价款应优先缴纳土地使用权出让金。已办理抵押登记的划拨土地使用权及地上建筑物、附着物所有权在依法实现抵押权时，是否仍须取得有权行政机关批准同意，国家土地管理部门和最高人民法院之间争议较大，给实践带来了巨大困扰。
国家土地管理部门认为，划拨土地上设立的抵押权在实现时，应先取得有权行政机关的同意。1997年，国家土地管理局关于人民法院裁定转移土地使用权问题对最高人民法院的复函表示：“对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，法院不能作为当事人财产进行裁定。但在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。”依该复函，无论是司法拍卖裁定抑或以物抵债裁定，涉及转移地上建筑物、附着物及有关土地使用权时，应先取得土地管理部门的同意。申言之，通过司法处置方式实现划拨土地上设立的抵押权时，须先履行审批程序。
最高人民法院对此则认为,司法处置划拨土地使用权及地上建筑物、附着物无须先经过行政机关审批。2006年，最高人民法院在《关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（2005年）中明确表示，先裁定且事后取得土地主管部门认可的做法并无不当；但法院在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。最高人民法院在该答复中的态度较为模糊，“及时与相关部门沟通”并不表明司法处置划拨土地使用权及其地上建筑物、附着物须事先取得土地主管部门同意，更无法推定拍卖程序前应先取得批准。但基于该答复可以明确得出的结论是，最高人民法院认可司法实践中法院先裁定，后取得土地主管部门认可的做法。其主要原因在于，划拨土地拍卖成交或以物抵债后需土地管理部门协助办理国有土地使用权转移手续。随后，最高人民法院在“中国轻骑集团有限公司与中国长城资产管理公司济南办事处合同纠纷执行案复议案”中明确表示，《城市房地产管理法》（以下简称《房地产法》）第40条和《暂行条例》第45条是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行；处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的观点不能成立。
1.2行使划拨土地使用权转让批准权的主体不确定
划拨土地使用权转让批准权“法定”主体的确定呈现出多种模式，实践中极为混乱。《暂行条例》（1990年）第45条规定，划拨土地使用权及其地上建筑物所有权转让的批准主体为市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门。《划拨土地使用权管理暂行办法》（1992年）第5条和第6条规定，划拨土地使用权转让的批准主体为市、县人民政府土地管理部门。随后《房地产法》（1994年）第39条规定，划拨土地上的房地产转让应依国务院规定报有批准权的人民政府审批。《建设用地二级市场指导意见》虽明确了“完善转让规则、促进建设用地要素流通”的指导政策，但未规定划拨土地使用权转让批准权的行使主体。各地为落实《建设用地二级市场指导意见》制定的行政规范性文件中，划拨土地使用权转让批准权的行使主体也不尽相同。上述规范冲突给实践带来了诸多问题：一是，批准权究竟由地方人民政府行使，还是由其所属的土地管理部门行使；抑或是由地方人民政府所属的土地管理部门和房屋管理部门共同行使？二是，转让合同当事人应向哪一行政机关提出审批申请，继而启动转让登记？三是，当事人对审批结果不服提起行政复议或行政诉讼救济的，被申请人或被告应如何确定？
1.3批准划拨土地使用权转让的考量因素不明
实践中当事人是否履行审批程序不影响划拨土地使用权转让合同的效力，亦不影响划拨土地使用权及地上房屋的交付使用，有权行政机关批准转让与否仅决定划拨土地使用权及地上房屋能否办理转移登记。然而，批准与否应综合考量哪些因素，法律未有明确规定。依《暂行条例》第45条，划拨土地使用权转让应具备明确的转让主体、转让合同，且具有土地使用权及地上建筑物、附着物的产权证明。但上述条件为不动产转让，以及办理不动产变更登记时须具备的一般形式要件，难以成为批准权行使时权力主体应考量的全部因素。在经济利益的驱动下，诸多企业纷纷以隐蔽方式将闲置的划拨土地使用权投入土地市场，由此所形成的土地隐形市场既扰乱了正常的土地市场秩序，侵害国家利益，又造成了不平等竞争的局面。是故，为保障当事人的财产权益，压缩权力寻租空间，划拨土地使用权转让报批时，有权行政机关批准与否的考量因素亟须明确。
2.1划拨土地使用权抵押权的实现须履行转让批准程序
抵押权之实现由抵押权人与抵押人协议以抵押财产折价，或就抵押财产拍卖、变卖的方式、价格等达成合意委托特定拍卖人公开拍卖；未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以按照《民事诉讼法》之规定请求法院拍卖、变卖待实现的抵押财产（《民法典》第410条）。前者属于抵押权实现的合意方式，后者属于抵押权实现的司法处置路径。抵押权实现的合意方式属《房地产法》规定的转让范畴自不待言，那么通过司法处置实现抵押权是否属于转让范畴呢？
从结果层面来看，不动产抵押权的实现会产生权利转移的法律效果；而在《房地产法》视域下，土地使用权和房屋所有权转移的本质为权利转让。法学视野中狭义的“转让”一般指买卖；广义的“转让”包括买卖、互换、赠与、出资等发生权利转移的情形。依《房地产法》第37条，房地产转让是指权利人通过赠与、买卖等合法方式将房地产所有权转移给他人的行为。而《房地产法》关于房地产的交易流转仅规定了转让、抵押、出租三种形式。可见，划拨土地使用权及其地上房屋之转让应作广义理解，即包含所有划拨土地使用权和房屋所有权转移的情形。
划拨土地上设立的抵押权的实现既然属于权利转让范畴，其就应适用《房地产法》第40条之规定，须经有批准权的行政机关批准。从体系解释和目的解释的角度而言，实现划拨土地上设立的抵押权时若无须有权行政机关批准，《房地产法》规定的转让批准程序将被虚置。将会变相激励划拨土地使用权人在划拨土地上设立抵押权，而后让债权人通过司法途径实现抵押权，以达成转让划拨土地使用权之目的，从而规避充满不确定性的划拨土地使用权转让审批规则。此外，若实现划拨土地上设立的抵押权时不先履行审批手续，将影响国家对土地利用和城市规划的正常管理和统一安排。
2.2划拨土地使用权转让批准权行使主体应为地方人民政府
行政机关行使行政职权必须有明确的法律依据，“法无授权不可为”乃行政法之基本原理。职权法定原则要求，行政职权的内容、边界及行使主体都由法律明确规定，行政机关在法定管辖权限内依法作出行政行为。本文认为，包含买卖、司法处置等在内的划拨土地使用权转移，均应由有批准权的人民政府审批。实践中，土地管理部门和房产管理部门行使划拨土地使用权转让批准权，应视为接受同级人民政府委托。
第一，行政机关的职权虽然来自法律、法规、规章的规定，但在法律优先原则下，下位法不得与上位法相抵触，否则不得作为行政机关从事行政活动的依据。《暂行条例》在规范性质上属于行政法规，效力位阶低于《房地产法》，行政机关应以上位法为行政活动之依据。《暂行条例》第45条虽然是关于划拨土地使用权转让最早的设定性规范，但在《房地产法》实施后，划拨土地使用权转让批准权行使主体的确定应以更高效力位阶的法律为依据。
第二，无论是《土地管理法》第54条还是《房地产法》第23、24条均规定，以划拨方式取得建设用地的批准主体为县级以上人民政府。因此，决定划拨土地使用权及其地上建筑物能否转让的主体也理应是批准行政划拨的主体。
第三，实践中，地方土地管理部门和房产管理部门行使划拨土地使用权转让批准权时，与同级人民政府之间是行政委托法律关系，不发生职权转移的法律效果。受托人应以委托人的名义作出审批决定。从行政职权的配置方式来看，行政职权的初次配置包括职权设定和法律授权两种情形。《房地产法》第40条对划拨土地使用权转让批准权主体作出明确规定即属于职权设定。行政职权的再次配置包括不发生职权转移法律效果的行政委托和发生职权转移法律效果的行政授权。行政授权须有立法者关于行政机关授权的许可性规定，且授权法律规范的位阶应与原权限分配规范位阶相当。在《房地产法》第40条已经对划拨土地使用权转让审批主体作出明确规定的情形下，未见该法或同层级的法律有允许审批主体另行授权的许可性规定。因此，地方土地管理部门和房产管理部门行使划拨土地使用权转让批准权的，应视为同级人民政府委托行使，并不发生职权转移的法律效果。地方土地管理部门在划拨土地使用权转让审批程序中，更多的是承担受理申请，审查，制定和报送转让方案的职能。
2.3盘活存量背景下批准划拨土地使用权转让的考量因素
政府对城市土地供应有绝对的垄断地位，划拨土地使用权流入市场必将导致其部分垄断利益受损，而包含垄断利益在内的土地有偿使用收益是地方政府财政收入的主要来源。作为公共利益维护者的政府也存在利用行政权力谋取财政收入之可能。为避免地方政府为维护自身在土地市场的垄断地位对他人土地权利强加干预，须对政府公权干预土地市场的目的和手段予以限制。通常认为，公法管制干预私法自由除须具备正当的干预理由，干预手段亦不能超过必要限度。民事活动以私法自治为准则，公权力对私法自治的限制需有明确且合理的依据和标准。因此，有批准权的行政机关在审批划拨土地使用权转让行为时，其考量因素应以现行法律规范和国有建设用地划拨决定书为依据。具体而言，行政机关可结合地方实际情况，从权属、履约情况、合法性和合规划性4个方面展开审查，不宜设置过多限制条件。
转让时，划拨土地使用权及地上建筑物、附着物已取得不动产证书（《暂行条例》第45条）。其目的在于确保待转让之划拨土地使用权及地上建筑物等没有权属争议，以及转让系共有人共同意思表示，维护土地和房地产市场交易秩序。
履约审查，即对待转让划拨土地使用权权利人是否已履行划拨决定书规定的义务进行审查。从划拨土地使用权产生的背景和承载的社会功能来看，虽然以划拨方式取得的土地使用权无须向国家缴纳土地出让收益，但权利人须依约履行相应的社会义务，这种义务就包括城市基础设施建设、公益设施建设等。例如《重庆市建设用地使用权转让、出租、抵押实施细则》第11条明确规定，划拨土地转让时已完成投资总额应达25%以上，并已履行相关限制转让义务。划拨土地使用权转让时，应已实现划拨决定书规定的固定资产投入和开发利用建设等条件，否则有违建设用地行政划拨之目的。
以划拨方式取得的建设用地使用权转让不得违反法律、行政法规的规定。第一，划拨土地使用权及地上建筑物、附着物所有权不存在司法机关和行政机关依法裁定、决定查封，或者受到其他形式限制的情形。第二，公有经济成分占主导地位的企业、国有企业、行政事业单位名下的建设用地使用权，应当通过土地二级市场交易平台进行公开转让。国有资产转让容易滋生腐败，必须在交易平台公开交易，以防止国有资产流失。国有利益保护以及防止国有土地资产流失是划拨土地使用权转让批准程序设计的制度基础。第三，不存在法律、行政法规禁止转让的其他情形。
国家对土地使用实行用途和规划管制，使用土地须严格按照土地利用总体规划确定的用途（《土地管理法》第4条）。土地用途管制在各国土地法制中均有规定，是国家为达到某种特定目的（多为公共利益）来调控土地财产权的法律制度。我国土地管理体系下，国土空间规划是土地用途管制的基础和依据，已编制国土空间规划的不再编制土地利用总体规划和城乡规划（《土地管理法》第18条）。待转让划拨土地使用权应符合当前规划，否则有违与土地利用相关的公共利益。
2.4盘活存量背景下划拨土地使用权转让的规范处理
在无特别规定的情形下，待转让的划拨土地使用符合上述4个考量因素的，有批准权的行政机关应当作出准予转让的决定，不动产登记机构应依法办理登记。根据划拨土地的用途是否符合《划拨用地目录》，划拨土地使用权转让合同的履行应区别处理。第一，依《房地产法》第40条和《建设用地二级市场指导意见》，土地用途符合《划拨用地目录》的，受让人无须办理出让手续，即无须补缴土地出让价款，划拨土地使用权转让直接按转移登记办理。第二，土地用途不符合《划拨用地目录》的，有批准权的人民政府应根据待转让的划拨土地是否为独立的宗地，决定受让人是否办理出让手续。待转让的划拨土地为独立宗地的，原则上地方人民政府在准予转让的决定中应载明受让人须补缴土地出让金。待转让的划拨土地不是独立宗地的，例如处置经济适用房、小产权房等导致划拨土地使用权一同转让的，考虑到宗地管理要求，地方人民政府批准转让时可以决定受让人无须办理出让手续。
若待转让的划拨土地使用权不符合上述4个考量因素任何之一的，有批准权的人民政府在说明理由的情形下，可以作出不予转让的决定。对于土地用途不符合当前规划的划拨土地，有批准权的人民政府在作出不予转让决定时，可基于城市建设发展需要和城市规划要求，依法收回该划拨土地使用权。另须指出的是，依《暂行条例》第26条和《建设用地二级市场指导意见》之规定，转让合同价格或申报价格比标定地价低20%以上的，地方人民政府可行使优先购买权。
在盘活存量建设用地的政策背景下，存量划拨土地使用权及地上房屋流转入市是土地集约型利用的必然结果。划拨土地上设立的抵押权的实现本质上属于权利转让，应依《房地产法》第40条之规定履行转让批准程序。划拨土地使用权转让须经有批准权的人民政府批准，否则不能办理转移登记。地方人民政府可以自己行使批准权，也可以通过发布行政规范性文件或公告等方式，委托其所属的土地管理部门行使，但不发生职权转移的法律效果。有批准权的行政机关在审批划拨土地使用权转让行为时，应以现行法律规范和国有建设用地划拨决定书为依据，就划拨土地的权属、履约情况、合法性和和规划性展开审查，并根据不同情形作出规范处理。
《划拨土地使用权管理暂行办法》被废止后，国务院于2020年修订《暂行条例》时，未新增与划拨土地使用权有关的规定，实属遗憾。为规范划拨土地使用权流转，国务院或国家土地管理部门可先针对划拨土地使用权制定专门的行政规范性文件，为实践操作提供指引。待时机成熟，再完善相关规范，并将其上升为行政法规或部门规章中的具体条文。
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