一、确认劳动关系
正常情况下职工要求单位承担工伤保险责任需要以劳动行政部门作出工伤认定决定书为前提，而劳动行政部门作出工伤认定决定书又需要以存在劳动关系为前提，但今天探讨的工伤认定属于不以劳动关系存在未前提的一种特殊情形。尽管早些年很多地将劳动关系作为所有工伤认定情形的条件，但近些年该观点发生了很大改变。
（一）12号文未明确用工主体责任的范围，早期大量认定劳动关系的案例《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该通知未明确发包方承担用工主体责任的范围，通知又是关于确立劳动关系的通知，实践中经常将其理解为劳动关系。
1.承担用工主体责任可以推出存在劳动关系
青岛市中级人民法院在（2016）鲁02民终4837号民事判决（即墨区人民法院一审）中认为，根据业已查明的事实，涉案工程由A公司承建，张某某参与了涉案工程的施工，张某某作为自然人不具备用工主体资格，对于自然人张某某招用的劳动者朱某，依据相关规定应当由具备用工主体资格的A公司承担用工主体责任。一审据此认定朱某受伤时与A公司存在劳动关系，并无不当，本院予以确认。
青岛市中级人民法院在（2019）鲁02民终3550号民事判决（胶州市人民法院一审）中认为，A公司在承揽涉案工程项目后，将其中部分楼座的楼顶混凝土抹平工程发包给不具备用工主体资格的自然人ＸＸ施工，李某受ＸＸ招用后在ＸＸ组织的具体施工过程中受到事故伤害。因ＸＸ系不具备用工主体资格的自然人，而A公司系具备用工主体资格的发包单位，故应认定A公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此，原审在查明事实基础上，判决确认李某与A公司自2017年3月28日起存在劳动关系，符合上述规定，本院予以确认。
2.确认伤者与尽管无资质但具备合法劳动用工主体资格的单位存在劳动关系
崂山区人民法院在（2013）崂民三初字第21号民事判决中认为，依据相关规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体资格。建设单位将建设工程发包给施工单位后，施工单位又转包或者违法分包给不具有相应建筑施工资质条件的实际施工人，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，应追溯到具有合法劳动用工的用人单位与劳动者形成劳动关系。本案被告承包了青岛A公司的装修工程后，谭某某为该项目的施工实际负责人，因谭某某为不具备用工主体资格的自然人，用工主体应追溯到被告，故本院确认张某某与被告之间系劳动关系。被告虽不具有装修资质，但其具备合法劳动用工主体资格，原告诉称因被告没有施工装饰的资质，因此双方不可能存在劳动关系，于法无据，本院不予支持。
（二）近年来不再确认违法分包单位与伤者之间存在劳动关系2008年1月1日起施行的《劳动合同法》界定了劳动关系存在的标准是“
用工”，在2011年度的《全国民事审判工作会议纪要》第八条明确发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。2014年4月11日的最高人民法院院长信箱再次表达出倾向性意见。
目前的主流观点认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，但并不能必然推定发包方与劳动者之间具有劳动关系。劳动关系的认定，要从主体资格、从属关系、劳动性质几方面综合考量。前者是在建筑企业违法分包中法律为劳动者提供保障而拟制的相关责任，后者则是以签订劳动合同或存在事实劳动关系为构成要件，二者归责原因和保护的法益均不相同，如果将用工主体责任等同于劳动关系，则扩大了具备用工主体资格而未实际用工的发包单位的责任范围，明显有违公平原则。首先，缴纳工伤保险系单位根据相关规定按项目参保的，不能反推存在劳动关系。其次，违法分包单位不存在用工行为，不具有劳动关系的从属性，伤者不接受公司的管理、不从事公司安排的有报酬的劳动。再者，涉案工程流转是否合法与确认劳动关系无关。最后，伤者与包工头之间存在劳务关系。
胶州市人民法院在（2020）鲁0281民初11255号、（2020）鲁0281民初14877号民事判决、黄岛区人民法院在（2021）鲁0211民初11062号民事判决、青岛市中级人民法院在（2021）鲁02民终6646号（即墨区人民法院一审）、（2022）鲁02民终4678号（平度市人民法院一审）、（2022）鲁02民终815号（黄岛区人民法院一审）民事判决、莱西市人民法院在（2022）鲁0285民初5347号民事判决等中均不予确认违法分包单位与伤者之间存在劳动关系。
（三）特殊情形下仍可认定劳动关系1.法定代表人作为承包人可能被认定为履行职务行为而存在劳动关系
青岛市中级人民法院在（2022）鲁02民终7211号民事判决（黄岛区人民法院一审）中认为，陈某接受葛某安排在案涉的工程施工中工作，受葛某的管理，葛某向其支付工资。葛某作为A公司的法定代表人，以A公司名义向发包方出具发票，其在该工程中履行的系职务行为。陈某与A公司之间符合建立劳动关系的特征，一审认定双方之间存在劳动关系并无不当，本院予以确认。二审中，葛某提供将A公司开具发票作废，并更换为其开办的另外两实体开具发票的证据，可以认定葛某以其名下的实体承揽业务。葛某提供的证据显示其名下还有黄岛区金益发建筑工程施工处、黄岛区葛某建筑工程施工处等两处经营实体，均从事工程施工业务，与上诉人A公司的经营范围相一致，陈某作为接受其管理的劳动者，有权选择与A公司存在劳动关系，因此本院对A公司的该主张不予采纳。
2.内包仍可能认定存在劳动关系
《劳动部关于企业内部个人承包中保险待遇问题给四川省劳动厅的复函》（劳险字〔1992〕27号）：企业与职工个人签订承包合同，是企业内部经营管理的一种方式。企业经营机制的转变，并未改变企业和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份，因此企业应按照国家现行政策保障职工的社会保险权益。企业单位在“承包合同”中将伤残亡风险推给职工个人，这种作法不符合我国宪法和职工社会保险的政策规定。
黄岛区人民法院作出的（2020）鲁0211民初2146号民事判决中认为，公司与职工个人签订承包合同，是公司内部的一种经营管理方式，公司经营机制的转变，并未改变公司和职工的劳动关系，也未改变承包者的职工身份。
3.工伤认定过程中提交的劳动合同认定单位与伤者存在劳动关系
青岛市中级人民法院在（2019）鲁02民终10899号民事判决（李沧区人民法院一审）中认为，A公司上诉提出L实际为案外人赵某招用的人员，不能依据《认定工伤决定书》认定L与A公司存在劳动关系，而L明确主张是与A公司存在劳动关系。对此，本院认为，在L申报工伤过程中向社保部门提交的材料里包括A公司与L签订的书面劳动合同及A公司出具的承诺书，A公司并未提交有效证据否认上述证据的真实性，故A公司的该上诉理由，证据不足，本院不予采信。
二、缴纳工伤保险仍可能承担的费用
作为具备用工主体资格的承包单位，将自己承包的工程部分分包给没有用工主体资格的第三人，第三人聘用的工人在工作中受伤，伤者依法可要求具备用工主体资格的单位承担相关的工伤保险责任。承担工伤保险责任具体有哪些呢。
（一）一次性伤残就业补助金目前的主流观点是不管是否存在劳动关系，工伤保险责任当然包含一次性伤残就业补助金。
黄岛区人民法院在（2020）鲁0211民初18081号民事判决、青岛市中级人民法院在（2021）鲁02民终15406号民事判决（即墨区人民法院一审）中均支持了伤者主张的一次性伤残就业补助金。
因根据《工伤保险条例》第三十六、第三十七条之规定，一次性伤残就业补助金的前提是双方解除劳动合同。在（2021）鲁02民终15406号案件中，伤者还有一项特别的诉讼请求“解除公司与伤者之间的用工关系和工伤保险关系”，法院经审理认为单位与伤者虽然不存在劳动关系，但伤者所主张的用工关系并非法律上的劳动关系，而是伤者在公司所承包的工程上劳动而形成的一种事实状态，伤者要求解除这样一种事实状态并无不当。
（二）停工留薪期工资停工留薪期工资属于工伤保险待遇还是劳动报酬在实践中存在一定的争议，因此在此类案件中可能存在一定的争议，但纵观青岛市近几年的案例似乎争议不大，在此处主流观点认为属于工伤保险待遇。
案号
停工留薪期
月工资标准
（2020）鲁0281民初11255号
结合住院病案载明主要诊断为腰椎骨折，疾病代码S32.000，参照《山东省工伤职工停工留薪期分类目录》
受伤时上一年度青岛市在岗职工月平均工资
（2021）鲁02民终15406号
诊断证明书载明的休息休假时间为六个月
公司所有职工平均月缴费工资为3254元
实践中工地上的工人工资很可能是按天结算的，如400元/天，此时工资标准一般按照400元/天*21.75天/月=8700元/月
（三）停工留薪期护理费工伤保险待遇中的护理费包含停工留薪期护理费和作出劳动能力鉴定结论后的护理费，其中停工留薪期系需要单位派人护理的，如果单位不能证明派人护理需支付护理费。《青岛市人力资源和社会保障局关于工伤保险有关问题的处理意见》第四条规定，生活不能自理的工伤职工申请在停工留薪期安排护理的，用人单位应依据工伤保险协议医疗机构出具的诊断证明，派人护理。用人单位不派人护理的，护理费由用人单位承担，护理费标准参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2003〕20号）第二十一条有关规定执行。
案号
护理期限
护理费标准
（2020）鲁0281民初11255号
住院171天未超过6个月的停工留薪期
住院当年青岛市在岗职工年平均工资
三、未缴纳工伤保险可能承担的费用
《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。
（一）治疗工伤所需的医疗费、工伤康复费用伤者治疗工伤在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救，在符合工伤保险诊疗项目目录，药品目录，住院服务标准的情形下，相关医疗费、康复费用系由工伤保险基金承担的。
（二）住院伙食补助费根据《工伤保险条例》第三十条之规定，职工住院治疗工伤的伙食补助费从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。自2011年1月1日起，青岛市职工住院治疗工伤期间的伙食补助费，按住院自然天数，每人每天20元的标准核定。但工伤保险全省统筹后，2020年3月18日发布的《山东省人力资源和社会保障厅 山东省财政厅关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》（鲁人社发〔2020〕3号）第一条规定，职工住院治疗工伤的住院伙食补助费按照上年度全省城镇居民日人均消费支出额的35%确定，根据住院期间的实际天数计算。
胶州市人民法院在（2020）鲁0281民初11255号民事判决中认为，本案有效证据原告提交的证据2住院病案载明其两次住院共计171天，本院支持住院治疗期间的伙食补助费3420元（171天×20元/天）。
（三）统筹地区以外就医的交通和食宿费根据《工伤保险条例》第三十条之规定，经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。2020年3月18日发布的《山东省人力资源和社会保障厅 山东省财政厅关于明确有关工伤保险待遇标准的通知》（鲁人社发〔2020〕3号）第二条规定，异地就医交通食宿费：经医疗机构出具证明，报社会保险经办机构同意，工伤职工到本市（设区的市，下同）以外地区进行治疗、康复或者配置辅助器具的，其在城市间往返一次所需的交通费、到本市以外转诊期间（不含入院期间）的住宿费，按照当地机关事业单位一般工作人员城市间交通费、住宿费标准执行。异地就医的医院外伙食补助费按住院治疗工伤期间的伙食补助费标准执行，异地就医的医院外食宿费，限支付2天。
由此可见，工伤保险待遇中的交通、食宿费都是因到异地就医产生的，如果不跨市是不产生交通、食宿费的。
案号
交通费
食宿费
（2020）鲁0281民初11255号
本院根据L的实际住院时间，考虑其到青岛阜外心血管病医院住院的实际情况，酌情支持其交通费2000元。
L未提交证据证明其产生住宿费用的情况下，本院对其该项主张不予支持
（四）辅助器具费《工伤保险条例》第三十二条规定，工伤职工因日常生活或者就业需要，经劳动能力鉴定委员会确认，可以安装假肢、矫形器、假眼、假牙和配置轮椅等辅助器具，所需费用按照国家规定的标准从工伤保险基金支付。
（五）生活护理费《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。
（六）伤残津贴伤残津贴是保留劳动关系、退出工作岗位的1-4级工伤职工及用人单位难以安排工作的五六级伤残职工，单位按月发放的“工资”。因违法分包中的伤者与用人单位之间不存在劳动关系，也就不存在保留劳动关系或者安排工作的问题，实践中对于该待遇是否支持存在一定的争议。
胶州市人民法院在（2020）鲁0281民初11255号民事判决中认为，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。”该条规定是针对与用人单位存在劳动关系的职工所享有的待遇，因本案L与中国建筑公司之间并非劳动关系，在L已经享受停工留薪期工资且期满后，本院对其主张按照职工标准保留劳动关系而主张的伤残津贴不予支持。
（七）一次性伤残补助金正常情况下，只要工伤职工劳动能力鉴定结论确定，该待遇就由工伤保险基金支付，如果单位未缴纳工伤保险，该待遇就由用人单位承担。
（八）一次性工伤医疗补助金正常情况下，只要工伤职工劳动能力鉴定结论确定、双方解除劳动合同，该待遇就由工伤保险基金支付（在很多地方，职工可以选择领取该待遇或者不领取该待遇继续享受工伤医疗待遇），如果单位未缴纳工伤保险，该待遇就由用人单位承担。
（九）工亡待遇正常情况下，工亡待遇中的丧葬补助金、供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金均由工伤保险基金支付如果单位未缴纳工伤保险，该待遇就由用人单位承担。
