我们已经陆续推出了《房地产并购系列（一）：法律尽调及常见风险点》、《房地产并购系列（二）：交易结构设计要点》（点击标题即可阅读原文），向大家分享了房地产并购中的尽职调查要点，以及交易结构的设计要点。
今天，承接前两篇文章，我们来讨论一下房地产并购的税务筹划。房地产项目的开发周期长，资源占用多，规模也非常大，所以讨论房地产企业的税务问题绝对不是一个简单或者说孤立的事情。我们此次主要讨论项目获取方式的税费比较（本文均以企业为主体进行说明，暂不考虑个人所得税的相关情形），后续有机会我们将继续讨论开发环节、销售环节、运营环节等税务筹划。
第三章 项目获取的税筹
第
1
点
房地产行业所涉税概览
房地产开发的主要流程大致可以分为：项目获取、开发建设、销售及物业管理、运营四个阶段，而房地产行业的征税则遍布全流程。在实际操作中，房地产行业涉及包括耕地占用税、契税、印花税、城镇土地使用税、土地增值税、企业所得税、个人所得税、增值税、房产税、城市维护建设税和教育费附加等约10个税种，且各阶段的适用税种不同，部分税种的税率根据地区不同也有所差异。
第
2
点
项目获取方式的补全
尽管房地产开发全流程涉及约10个税种，但是我们一般谈论的房地产并购的税筹，主要集中在项目获取阶段的税筹，不同的项目获取方式，影响土地的购置成本，直接左右企业所得税、土增税、契税、增值税等税收成本。
我们上次的文章中已对常见的几种交易模式做了详细的分析，为便于更加直观地讨论，我们先结合上周的文章对项目获取的方式做一个梳理补全，为各位读者提供一个更加全面的项目获取思路，并在此基础上针对部分常见项目获取方式的税筹进行说明。
一般来说，项目获取路径（或交易路径）可以分为六类，包括：
第
3
点
不同交易方式下的税务处理概览
为便于大家查看，我们先将主要交易模式项下的税负安排整理如下（可以点击图片保存收藏），如存在组合模式的（如增资 股权转让），则仅列出增资环节的税费，股权转让（以下或简称“转股”）环节的税费可参考股权转让模式的税费。我们在下文对部分模式项下的税费进行了说明。
第
4
点
各项目获取方式的税务处理
（一）直接股权收购的税务要点
1.操作路径
公司A持有项目土地，收购方通过收购公司A的股权进而通过公司A持有项目土地。
之前也提到过，有些情况下，公司A的股权转让存在限制（例如出让合同对项目公司的股权结构的限制等），则可以在公司A的股东层面进行股权转让，即收购方收购公司A的股东的全部股权。
2.税务处理
通过直接收购股权取得项目土地是最为常见的获取土地方式之一。对于转让方，需要承担企业所得税、印花税。对于受让方，需要承担印花税。
提请注意，尽管法律并未明确规定，根据国税函〔2007〕645号、国税函〔2009〕387号、国税函〔2011〕415号、湘地税财行便函〔2015〕3号等文件，在广西、天津、湖南、四川等地均曾出现过针对股权转让征收土地增值税的情况，因此，该等模式下的土地增值税风险仍然无法完全排除。
在直接收购股权模式下，主要的税筹安排是拆分股权转让款，即交易价款=股权转让款 收购方向项目公司提供的借款。
在该模式下，主要包括几个节点：（i）在支付对价前，构建项目公司对转让方的债务，该等债务的性质可为股东借款、前期工作费用、咨询费用等；（ii）受让方向转让方先行支付股权转让款（一般而言为平价转让，避免溢价导致的额外税费）；（iii）受让方向项目公司提供股东借款（即交易对价—股权转让款的剩余部分，实际为股权转让款的溢价部分）；（iv）项目公司取得借款后，专项用于偿还对转让方的借款本息或前期工作费用、咨询费用等，以达到转让方取得全部转让款的目的。
在该模式下，需要注意交易对价的监管、付款进度、支付方式以及担保措施。同时，转让方通过股东借款合同、前期工作咨询合同等取得的溢价部分仍然可能存在所得税等税费。
（二）增资 转股
1.操作路径
公司A持有项目土地，并由转让方100%持股。受让方先增资进入（具体持股比例需依据项目谈判确定），随后受让方收购转让方持有的公司A全部股权，进而持有项目土地全部权益。
2.税务处理
在增资的阶段，转让方、受让方仅需缴纳印花税即可，不存在企业所得税、增值税、土增税等税费。
增资后进行股权转让的，则按照股权转让的税务处理进行，详见上文。
此种模式一是可以如股权收购一样将交易价款进行拆分，二是可以通过增资做大净资产，增加股权原值。交易对价实际上以两部分形式支付：增资溢价款 股权转让款。即受让方先行增资，在公司A的注册资本实缴后，公司A以全部或部分增资款偿还转让方的股东借款本息或前期费用（与股权收购模式下一致）；然后，转让方再将持有的公司A股权转让给受让方。
实践中，一般增资后，增资方持有的项目公司比例在51%-80%之间，同时辅以共管等措施，且增资和转股的程序也需要间隔一段时间，以避免届时税务部门认定为“以增资为手段，以避税为目的”。同时，在增资时还需要结合项目公司的净资产考虑增资的作价，以尽量公允，并减少溢价，保证增资的定价合理性。
另，实践中也有进行增资后进行减资的操作，但案例较少，且考虑到房地产开发企业的减资在实践中的程序复杂且历时较长，故不再展开。
（三）资产收购的税务要点
1.操作路径
一般该模式主要是用于达到条件的在建工程以及已建成物业的收购。例如公司A持有标的资产，受让方直接收购该标的资产，并将其更名至受让方名下。
需要注意的是，该模式存在诸多限制，根据《城市房地产管理法》第三十八条，如转让房地产的，其开发投资总额需要达到25%以上、土地出让金已交清、取得产权证（房屋已经建成的）等条件，且还需要考虑是否存在闲置、当地操作实践对资产转让是否存在限制（例如深圳即无法进行在建工程的转让）等情况。
2.税务处理
在该模式下：转让方需要承担企业所得税、土地增值税、增值税、印花税。受让方需要承担印花税、契税。
其中，对于增值税，根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》（财税〔2016〕36号附件二），“如在资产重组过程中，通过合并、分立、出售、置换等方式，将全部或者部分实物资产以及与其相关联的债权、负债和劳动力一并转让给其他单位和个人，其中涉及的不动产、土地使用权转让行为，属于不征收增值税的项目”。因此，如满足该条件，则可以针对增值税进行筹划。但由于资产转让的土增税较高，一般而言不选取该方式。
（四）作价出资 股权收购
1.操作路径
在满足25%投资额、土地出让金缴清及其他限制条件（如有）的情况下，公司A将名下项目土地作价出资新设公司B，由公司B持有项目土地。受让方收购公司A持有的公司B的全部股权，进而持有项目土地。
2.税务处理
如我们之前所论述，作价出资仍然将视为资产的转让。因此，在该模式下，出资方需要承担的税费包括：企业所得税、增值税、土增税、印花税。被出资方需要承担的税费包括：印花税、契税。
对于企业所得税，根据财税[2014]116号文件，“六、企业发生非货币性资产投资，符合《财政部国家税务总局关于企业重组业务企业所得税处理若干问题的通知》（财税[2009]59号）等文件规定的特殊性税务处理条件的，也可选择按特殊性税务处理规定执行。”因此，如果作价出资符合该等条件的，则企业所得税可以适用特殊性税务处理的规定。
对于土增税，根据财税[2018]57号文件，“四、单位、个人在改制重组时以房地产作价入股进行投资，对其将房地产转移、变更到被投资的企业，暂不征土地增值税”、“五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”，因此，如双方均不是房地产开发企业，则可以针对土增税进行筹划。
对于增值税，由于作价出资也视为资产转让，我们理解同样可以根据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》视条件适用增值税的免征筹划。
（五）分立 股权收购
1.操作路径
当公司A名下持有项目土地以及其他资产时，由公司A进行分立（一般而言是存续分立），分立为公司A和公司B，并将相应的标的资产在分立时注入公司B，公司A承继其他资产。再由受让方收购公司B的股权，进而持有标的资产。
2.税务处理
在该模式下，被分立方（即公司A）需要承担的税费包括：企业所得税、增值税、土增税、印花税。分立后新设一方（即公司B）需要承担的税费包括：印花税。
对于企业所得税，可以根据财税[2009]59号文件，考虑是否能够适用特殊性税务处理。一般来说，特殊性税务处理的适用条件中，较难满足的是“具有合理的商业目的”，税务主管部门一般会从分立的具体形式、交易背景、交易时间、在交易之前和之后的运作方式、有关的商业常规、给交易各方税务状况带来的可能变化等方面进行考量和判断是否适用。
对于土增税，根据财税[2018]57号文件，“三、按照法律规定或者合同约定，企业分设为两个或两个以上与原企业投资主体相同的企业，对原企业将房地产转移、变更到分立后的企业，暂不征土地增值税”、“五、上述改制重组有关土地增值税政策不适用于房地产转移任意一方为房地产开发企业的情形”，因此，如双方均不是房地产开发企业，则可以针对土增税进行筹划。
对于契税，根据财税〔2018〕17号公为，“司依照法律规定、合同约定分立为两个或两个以上与原公司投资主体相同的公司，对分立后公司承受原公司土地、房屋权属，免征契税”。因此，我们认为可以对契税进行相应筹划。
另外，对于分立行为，是否也将视同土地的转让，并同样需要满足资产转让的开发强度要求，我们咨询了深圳规土委相关人员，但尚未得到有效答复。如果需要满足投资额25%等要求，又是否可以将标的资产留在存续分立的公司中，将其余资产分立设立新公司进行规避？如视同转让，是否也可以依据《营业税改征增值税试点有关事项的规定》适用增值税的免征筹划？种种问题也有待主管部门的进一步答复说明。
第
5
点
后记
开发商获取项目时，税负最重的应属土增税。鉴于此，一般而言，资产转让都不是最优先的项目获取方案（其他考虑因素还包括交易成本、交易手续等，在《房地产并购系列（二）：交易结构设计要点》也有说明）。如项目公司“干净”，则一般都倾向于选择股权转让的方式获取项目。而作价出资、分立等方式实际上也是由于原项目公司或有负债、未决争议较多，或原项目公司存在其他未纳入交易范围的资产等原因，进而将资产装入新的项目公司，保证新的项目公司“干净”，从而进行股权转让。
另，即使存在前述操作模式，我们仍然建议在落地前注意与当地税务、国土等主管部门沟通，并以当地主管部门的意见为准。
最后，需要说明的是，本文主要依据我们的经验和对规定的理解撰写，部分问题在实践中仍存在争议，如有错漏，欢迎大家批评指正。感谢您的阅读。
以上即为我们本次分享的税筹相关内容。下一期，我们将分享房地产并购中的争议解决及应对策略，敬请期待！
第四章 争议解决及应对策略
本篇将承接前述文章，主要讨论房地产并购中典型纠纷及应对策略。
考虑到实践中因为尽调不到位、交易结构设计瑕疵等问题导致的并购纠纷种类庞杂，限于篇幅，本文主要讨论股权并购、资产并购、房地产合作开发中的典型纠纷及应对策略。
第
1
点
股权并购中的典型纠纷
（一）侵害股东优先购买权纠纷
此类纠纷中，近年最为引人注目的必然是“上海外滩地王案”，该案再次强调了侵害股东优先购买权的风险。
1.在标的公司股东层面进行间接股权转让，也可能侵害标的公司其他股东的优先购买权
“上海外滩地王案”争议焦点之一为：SOHO中国未直接在标的公司（海之门）层面进行股权转让，是否侵害了复星公司的股东优先购买权？
如下图所示，SOHO全资子公司收购了标的公司（海之门）股东的股权，从股权转让的外观上来看并没有直接侵害复星公司对标的公司（海之门）享有的优先购买权。
（以上图示较实际交易情况有大幅简化）
但上海市中院一审认为，SOHO全资子公司通过受让股权，实现对标的公司（海之门）享有50%的权益，最终实现对外滩地块享有50%的权益。该交易行为从实质上判断，最终直接损害了复星公司的利益，故认定相关股权转让等协议无效。
虽然上述一审案件因为复星公司在二审中放弃全部诉讼请求（基于商业利益的考虑，复星公司对股权转让行为进行了认可），但是，我们无法忽视的是，房地产并购中间接股权转让也确实存在侵害股东优先购买权的风险。
2.风险防范建议
(1)要求合作方（即被并购方）提供其他股东一致同意股权转让的股东会决议；
(2)要求合作方提供其他股东同意转让并放弃优先购买权的书面文件；
(3)如无法提供上述文件，则可要求合作方提供已经履行通知义务的证明文件或者督促合作方作出相应的通知，确保已经履行通知义务。
（二）未披露的对外债务
被并购方因各种原因未及时披露的对外债务，一直是合作过程的潜在风险，在最高院判决的(2015)民一终字第81号、(2016)民终516号案件中，被并购方存在的未披露对外债务即为案件的争议焦点之一。
对于因未披露债务引发的纠纷，核心事实一般是被并购方故意隐瞒或者未及时披露对外债务，在债务浮出水面之后，并购方往往起诉要求被并购方承担未披露的债务及/或承担违约责任等。
防范建议：
1.并购方应当聘请专业人士进行充分的尽职调查，对目标公司财务账册、重大合同进行详细的审阅。对存在疑问的文件或者事实，要求被并购方出具书面说明（当然实践中，单凭尽调并不能完全排查出未披露的对外债务）；
2.在交易文件中，明确约定：（1）被并购方已披露全部对外债务；（2）对于被并购方有意或因疏忽大意未披露的对外债务，无条件由被并购方负责清偿并承担相应的违约责任；
3.在交易文件中约定分期支付股权转让款，将恰当数额的尾款支付时间约定为交易完成后2-3年，如出现未披露对外债务，便可以合同履行抗辩权要求被并购方先行清偿债务再支付交易尾款。
（三）政府行为是否构成合同履行中的不可抗力
1.未导致项目实施出现实质障碍的政府行为一般不构成不可抗力
在最高院判决的（2010）民二终字第54-1号撤销权纠纷案中，当事人即以政府部门一直未办理土地使用权证书属于不可抗力为由，主张免除股权并购中的违约责任。该案件简要案情如下：
冯某与边某等签订《股权转让协议》，约定将冯某持有实业公司的股权转让给边某，同时约定协议的履行前提是实业公司取得对收购企业的国有土地使用权证。在此之后，冯某以当地政府部门一直未办理该土地使用权证书，以不可抗力为由主张免除违约责任。
最高院认为政府一直未办理土地使用权证并非不可抗力，而是合同法第121条规定的因第三方原因造成的违约，不构成免责事由，冯某应当向边某承担违约责任，至于冯某与第三人之间的纠纷应当按照规定或者约定解决。
同样，在最高院审结的(2014)民申字第230号案件中，违约方同样以涉案地块因政府原因存在“四通一平”、初始容积率等问题为由主张不可抗力，该主张亦被最高院认定属于第三方原因，不构成不可抗力，违约方仍应当承担违约责任。
2.政府行为构成不可抗力的基本要求
通常来看，我们倾向于认为，并购过程中如主张政府原因系不可抗力至少应当满足：能够证明存在因行政主体行政行为责令取消或暂停合作项目、将合作项目予以事实冻结等情形。
3.风险防范建议
(1)在交易文件中对不可抗力予以明确的约定，以防在合同约定不明的情况下，相对方尝试以政府原因等不可抗力为由起诉或者拖延项目进程；
(2)在合作过程中，建议各方应当明确识别政府原因是否达到构成导致项目实质冻结，后续开发无法进行的地步。对于不构成不可抗力的政府原因或者行为，应当主动与相对方及时协商解决争议，以免诉累和拖延项目开发进展。
第
2
点
资产并购（土地并购）中的典型纠纷
采用资产并购（土地并购）的方式进行房地产并购，争议主要是土地本身存在的问题。本文以一地数转与土地闲置问题为切入点，为诸位读者做简要介绍：
（一）一地数转纠纷
1.土地受让方均未办理变更登记的，优先保护合法占有土地的受让方
在最高院审结的(2015)民一终字第163号建设用地使用权纠纷案件中，金霞公司分别在1996年和2009年将涉案土地转让给交通局和科技公司。前述两次转让行为均未办理土地使用权变更登记，但交通局在签订转让协议后实际占有涉案土地并在涉案土地上建成了汽车站，汽车站已经投入运营多年。
案情简图如下：
根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《土地合同司法解释》”）第十条的规定，在一地数转的情况下，合同有效且各方均未办理土地使用权变更登记的情况下，已经占有涉案土地的受让人（即本案中的交通局）有权请求法院要求办理土地使用权变更登记。因此，上述案件中交通局要求金霞公司配合办理变更土地使用权登记的请求获得了最高院的支持。
2.一地数转纠纷中的权利保护顺位
综合来看，根据《土地合同司法解释》第十条确定的规则，在一地数转纠纷中，受让人权利获得保护的先后顺序为：已经办理变更登记>先合法占有>先支付土地转让款>合同先成立。
3.风险防范建议：
(1)交易前充分尽调，确认土地使用权有无变更到第三方名下或存在与第三方签订土地转让合同的情况；
(2)在交易文件中约定，转让协议签署后，双方应尽快对项目土地进行共同控制（例如派驻人员进行管理等），并对土地使用证等相关文件进行共管，避免其他第三方进行占有或变更登记，并将共管作为支付交易价款的条件。
(3)约定高额的违约责任，增加违约成本，尽可能避免合作方违约。
（二）土地闲置纠纷
2014年开始原国土资源部在全国范围内开展了清理闲置土地为主的专项稽查，截至2015年6月底，原国土资源部在全国范围内处理闲置土地24.24万亩。
1.并购方对于闲置土地的应对策略
作为并购方，对于土地闲置问题，主要是在交易前通过尽调及时发现闲置问题，并通过以下措施进行风险防范：
(1)要求相对方取得政府不认定为闲置土地或非因土地权利人自身原因造成闲置的确认函件，或者与政府签订土地出让合同补充协议或延期开工协议；
(2)要求相对方对土地闲置问题作出相应的陈述与保证，将部分交易款项的支付与土地闲置问题的解决（包括签订土地出让合同补充协议重新约定建设期、支付闲置费）挂钩并分期支付；
(3)就土地闲置问题针对性的约定违约责任，并确保并购方享有相应的合同解除权。
2.被并购方（又称“土地使用权人”）对于闲置土地的应对策略
实践中，虽然国土部门多通过行政手段方式收回土地使用权，但国土部门采取民事诉讼的方式要求解除土地出让合同的情况也并不少见，因此被并购方也应当予以重视，以防因为土地闲置问题导致违约、甚至失去土地资产的风险。
对于民事诉讼的应对，一般均由专业律师代理，限于篇幅在此我们不再展开。但是，一旦被并购方发现土地可能存在土地闲置问题，则应在律师介入前提前收集准备关于土地闲置问题的基础材料、证据，并在有必要时及时通过书面方式致函国土部门进行申诉抗辩。毕竟巧妇难为无米之炊，律师的工作开展也需要强有力的证据支持。具体风险防范建议如下：
(1)对于使用权人因为各种原因无法按期开工建设，我们建议使用权人应当以书面方式及时向政府部门提出延期开发申请或者交涉，尽可能获得政府部门的书面回复或者同意函；
(2)对于土地闲置问题发生过程中产生的书面证据，使用权人应当注意保管。（书面证据包括往来函件、政府会议纪要、土地交付文件、证明建设过程中受到干扰的证明文件、规划调整文件等）；
(3)在进入土地闲置问题认定及处理程序之后，应当注意主管部门的行政程序是否存在瑕疵，并尽早聘请专业律师代理企业行使陈述、申辩的权利。
第
3
点
房地产合作开发中的典型纠纷
实践中，房地产合作开发（即一方出地、一方出资）相对而言是一种非常规的地产并购方式，一般是在股权并购、资产并购等方案均无法进行或者有实质障碍的情况下考虑的备选方案（在本船发布的系列文章中已有分析）。
（一）提供划拨土地用于房地产合作开发的合同性质认定
常见的房地产合作开发模式中，提供土地一方一般提供的是可流转的土地使用权，但也存在提供划拨性质的土地使用权的情况。对于提供划拨土地的，实践中因具体情况不同，合作合同可能被认定为：（i）合作开发房地产合同、（ii）划拨土地使用权转让合同、（iii）房屋买卖合同、（iv）房屋租赁合同等不同性质合同的情况。
限于篇幅，本文仅讨论在认定为合作开发房地产合同下的效力认定和风险防范建议。
（二）在取得有权政府批准的情况下，合作开发房地产合同有效
虽然实践中合作开发房地产合同这一法律关系限于以出让方式获得土地使用权，但是根据目前的法院裁判思路，土地使用权的取得方式（划拨或者出让取得）影响的是合同效力的认定，并不影响法律关系的认定。
故对于满足合作开发合同要求的“共同投资、共享利润、共担风险”特征的合同，无论土地使用权系以出让方式或以划拨方式取得，均应当认定为合作开发房地产合同。
根据《土地合同司法解释》第十六条的规定，未获取有批准权的人民政府批准，以划拨土地与合作方签订合同合作开发房地产的，合同应当被认定无效。但是在起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。
根据上述解释的规定，判断合同效力的依据在于是否获得了有批准权的人民政府的批准。
（三）风险防范建议
综上所述，我们认为在与合作方以划拨土地进行合作开发过程中，为防范合同被认定为无效的风险，最重要的是及时获得政府批准，并购方可在交易文件中约定将获得有批准权的政府批准作为交易价款支付的时间节点。
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