文/宋振华 北京市盈科（广州）律师事务所律师
笔者按：
特许经营是在公司法之后伟大的发明。纵观与生活息息相关的衣食住行的各种商业模式，主要分为三种：自营、直营、介乎自营与直营之间的商业模式。例如大型直营百货超市商业巨头，小到地摊，采取的是自营商业模式；遍地的7-11便利店，以及各种的奶茶、餐饮店，采取的大多是加盟的商业模式；还有既需要授权，同时也是自营的商业模式，比如专卖店、大卖场、微商等。商业特许经营可以实现品牌的病毒式增长，店铺开遍全球。
泰国的7-11便利店，着实让笔者震惊。7-11便利店遍布曼谷的大街小巷，打GRAP（泰国滴滴）千万不要跟司机说你在7-11旁边，面对遍地的7-11，实在分不清是哪一家。7-11可以买到各种物美价廉的食品、日用品，香蕉论根卖，明治牛奶、冰块、椰子香皂，物价便宜得让你震惊，最重要的是诚信经营、价格统一，机场店与普通店价格一致（鄙视下国内的高铁店、机场店）。
一、特许经营的三个要件：特许人、被特许人、经营资源
商业特许经营俗称“加盟”，是指特许人把自己掌握的注册商标、非注册商标、商号、专利技术、非专利技术、保密信息、经营信息、商业秘密、商业模式、品牌、经营理念等经营资源，通过合同的方式授权给被特许人使用，被特许人向特许人支付费用。
特许经营俗称加盟，与连锁类似，但又不完全相同。特许人企业与被特许人的加盟店是独立的主体，连锁店通常是由总部自行投资、自行管理、自行经营的，总部对各连锁店实行统一的经营管理、合并财务报表。
风险点：特许人必须是企业，否则特许经营合同会被认定无效
根据国务院《商业特许经营管理条例》第三条第二款的规定，特许人必须是企业，包括有限责任公司、股份有限公司、私营企业、外资企业，特许人不能是个人或个体工商户或企业以外的单位（比如民办非企、行业协会、政府部门、事业单位等），否则会被认定特许经营合同无效。因此，作为特许人要授权他人开展商业特许经营业务，设立公司是最基础的条件，切不可以怕麻烦、节省税收为由不成立企业，以个人或个体工商户开展业务。小律也不建议以私营企业作为特许人，私营企业的债务首先由私营企业承担，企业的财产不足以清偿债务的，由投资人就不足部分承担补充连带责任。因此，设立有限公司是最优选择。
《商业特许经营管理条例》在法律位阶上属于行政法规，条例第三条第二款规定“企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动“属于效力性强制性规范，根据《合同法》第五十二条”违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效“的规定，依法认定特许经营合同无效。
另外，根据《北京市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第九条规定：“企业以外的单位和个人作为特许人从事商业特许经营活动，其签订的商业特许经营合同无效。”《上海市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》四“企业以外的单位和个人作为特许人从事商业特许经营活动，其所签订的商业特许经营合同效力如何认定时，也认为无效。”
二、为什么条例规定特许人必须是企业的几点考虑
至于条例及相关审判实践经验为何认为特许人必须是企业，笔者从以下几个方面考虑：
首先，商业特许经营强调的是“商业”，应当与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中的政府特许经营区别开来，政府特许经营主要包括PPP、BOT等基础设施建设项目，是为鼓励和引导社会资本参与基础设施和公用事业建设运营，为公共服务之目的将特定基础设施项目特许给社会资本运营。
其次，为了防止政府部门、事业单位及相关准政府机关、行业协会权利滥用，禁止非企业单位作为特许人。
最后，以企业作为特许人符合商业规则及国际惯例。
三、被特许人是个人还是企业法律并无特别限制
通常情况下，既有个人与特许人签订特许经营合同，取得特许经营权后再行设立公司或个体工商户开展经营；也有以公司或企业与被特许人签订特许经营合同。根据大陆的商业实践，上述两种方式均普遍存在，但第一种情形导致了特许经营合同的签约主体（个人）与实际开展商业特许经营的商业主体（企业）不一致的情形。
风险点：被特许人与实际经营主体不一致的破解招数
特许经营合同中被特许人与实际经营的商业主体不一致的情形比较常见，当发生被特许人违约的情况下，根据合同相对应原则，只能追诉作为签约主体的被特许人，无法追诉实际经营主体的企业。
为了维护特许人的权利，笔者建议特许人采取以下几种措施：
1、在特许经营合同中约定被特许人已经设立或拟设立的公司名称，并以被特许人设立的公司作为开展特许经营的商业实体；
2、被特许人与特许人签订补充协议，明确被特许人以公司名义开展业务，并约定被特许人与公司连带承担商业特许经营合同项下属于被特许人的义务和法律责任。
司法实践中，当被特许人违约拒绝支付特许经营费等相关费用时，可以将被特许人及商业经营实体列为共同被告或被申请人。需要注意的是，在追加商业经营实体承担连带责任的合同中，管辖权条款务必与原合同保持一致，笔者遇到过商业特许经营合同的被特许人是个人，约定由仲裁委员会管辖，但实际开展业务的主体是被特许人设立的公司，根据合同相对性，在仲裁案件中只能将被特许人个人列为被申请人，造成了被特许人规避合同义务的情形。
四、商业特许经营的授权方式
1、单店授权
迅速扩张的餐饮、零售类店铺采取单店授权模式，例如各大商圈常见的星巴克、各类奶茶。单店授权能够实现特许人的利润最大化，但是特许人有义务保障不同单店之间地理位置的差距，以及不同商圈的差距。
2、区域授权
合同约定被特许人在某一商场/建筑物/地点开展商业特许经营业务，并以该地点为中心辐射几公里的范围内开展经营，特许人不得再授权该区域内许可第三方经营。
3、分特许经营
类似于区域独家总代理，被特许人在授权区域范围内可以分许可其他被特许人经营。这种模式比较难管理，且无法实现特许人利益最大化，比较适合品牌知名度低的特许人，或者单纯产品销售类企业。
五、商业特许经营的经营模式
1、被特许人自己经营或委托他人经营，需要被特许人付出较多的时间和经历，或者聘请有经验的店长
当特许人的自营店与被特许人的加盟店并存时，被特许人有时会觉得自营店享受更多的资源，而自己的加盟店很少得到特许人的支持，一个是亲生的，一个是捡来的，待遇不同。被特许人对此颇多微词，被特许人认为培训、促销活动都无法得到特许人的支持，特许人不能只收钱不做事，需要对被特许人员工进行培训，利用节假日定期组织促销活动，协助其聘请优秀的管理人员。但同时需要注意的是，特许人仅仅是协助义务，而不是帮助义务，因为被特许人独立经营，聘请管理人员、促销所需要的费用应当由被特许人自行承担。
2、被特许人委托特许人统一经营管理
名创优品的被特许人需要向特许人支付15万元的“特许商标使用金”（可使用三年）、75万元“货品保证金”、45万元的店铺装修（约3000元/平米），剩下的租金、物业管理费、水电费、工人工资成本也是由被特许人支付，被特许人无需管理，店铺统一由名创优品总公司统一派员管理。店铺的营收分配政策为：每天总营收中的62%归名创优品所有，剩余38%（食品为33%）才是加盟商的收入，在第二天由名创优品转入加盟商账户；货品由名创优品免费提供，货品物流费用、店铺租金、人工、电费、工商及税收等杂费，由加盟商自理。“让你享受当老板的感觉”，这也是名创的一个宣传点。加盟名创优品更像是一种财务投资，即投资人只要出钱就行，不用操心店铺的日常经营，一切由店长代劳。这种模式实现特许人与被特许人商业利益的双赢，避免了“亲生”与“非亲生”的厚此薄彼。
风险点：商业特许经营要不要备案
从事商业特许经营是否要按照管理条例的规定备案，仁者见仁智者见智，名某某品每年销售额50亿，人家没有备案照样做的很好，有的品牌备案了，但不见得发展的更好，备案与经营模式是否成功是两回事。
现实情况是备案率很低，笔者服务过的几个特许人，在全国甚至海外都有加盟店，但是都没有备案。没有备案的原因，主要有对法律缺乏了解、觉得备案没用、监管层面执法力度不够、怕麻烦不想花钱等原因。
笔者认为，应当从以下几个层面考虑备案问题：
1、商业层面
在商务主管部门登记备案后，有政府主管部门登记备案作为背书，在商业层面上更加有利于宣传推广。备案后，由政府部门备案做背书，特许人在宣传推广时可以名正言顺的以政府备案的商业特许经营企业作为宣传卖点，有政府部门背书的广告推广何乐而不为。
持不备案态度的特许人认为，自己从事的商业模式打了法律擦边球，是否为商业特许经营模棱两可，商业模式类似合伙或联营，不备案还好，一旦备案被监管部门盯上更麻烦。
2、法律层面
《商业特许经营管理条例》第二十五条规定：特许人未依照本条例第八条的规定向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。
逾期仍不备案，指的是受到了罚款、限期备案的行政处罚后，如果仍然继续从事商业特许经营活动且不备案的，加大罚款的金额。
3、监管层面
商业特许经营具有融资的属性，特许人借助特许的商业模式，能够迅速吸引大量加盟商，迅速获取大量的加盟费，涉及到加盟者的投资安全和利益，且被特许人是弱势群体，话语权弱，如果商业特许经营模式是虚假的、无法复制的、缺乏商业价值的，可能会引起集体性事件，因此，备案本身就是对特许人的商业模式、合法性进行了形式审查。但是备案本身，并不代表特许人能够持续合法的开展经营，备案仅仅是备案，不代表备案以后的事情，备案后，缺乏持续的监管措施。
备案的范围：在省内开展业务的，在本省的商务主管部门登记备案，在全国范围内、甚至海外开展业务的，在国务院商务部备案。商务部、广东省商务厅都是采取网上备案的方式，快捷方便。
行政处罚
小律检索了行政处罚告知书，的确有商家从事特许经营没有备案被行政处罚的情形，但相关案例不多。
违法行为处罚的来源：
1、被他人举报（可能是竞争对手或加盟商）；
2、被执法检查时查处。
作出行政处罚的部门：
1、工商局；
2、工商执法大队；
3、商务主管部门，比如商务委、商务局、
4、商务执法大队。
引用一份行政处罚决定书给大家参考：
福州市商务局
行政处罚决定书
榕商[特]罚字[2018]第X号
当事人：福州XX餐饮管理有限公司
法定代表人：王XX
地 址：福州市仓山区
根据12312平台举报线索，2018年12月19日9时35分，局流通处与支队对当事人开展“加盟店”业务情况进行检查，当事人提供了《福州XX餐饮管理有限公司合同书》格式文本及9份签属的文本合同（合同编号为：181030001、181115001、181030002、181103002、181106002、180822001、181109001、181208001、180527001）。当事人无法提供商业特许经营备案证明，在商务部特许经营信息管理系统也无法查询到当事人备案信息。2018年12月20日，经进一步调查，可确认当事人从2018年5月27日首次与加盟商签订加盟合同，从事商业特许经营活动。
2018年12月25日，福州市商务局向当事人送达了《福州市商务局责令整改通知书》（榕商[特]改字[2018]第X号），责令其于2019年1月15日前按照《商业特许经营管理条例》规定的要求完成整改。2019年1月9日，当事人向我局提交整改报告，表示公司目前的经营状况、外部条件、时机还不宜从事商业特许经营活动，因此与9家加盟商终止特许加盟合同，并重新签订了利益共享、分险共担的《投资合伙协议书》。
综上所述，当事人未向商务主管部门备案从事商业特许经营活动的行为违反了《商业特许经营管理条例》第八条的规定。以上事实有现场检查笔录、询问笔录、9份签属的《福州XX餐饮管理有限公司合同书》、《解除加盟合同协议书》、《投资合伙协议书》等相关材料为证。根据《商业特许经营管理条例》第二十五条,现作出如下处罚决定：处25000元罚款。
所处罚款必须在收到本决定书之日起十五日内，持本决定书到中国工商银行闽都支行（地址：古田路东段金融大厦一层）缴纳，账户名：待报解行政罚款收入-福州市商务局，账号：1402027111200530466，到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3％加处罚款。
若对本决定不服的，可在收到本决定书之日起60日内向福州市人民政府或福建省商务厅申请行政复议；也可以在六个月内向人民法院提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼期间不停止本决定的执行。
逾期不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行本行政处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行，强制执行费用由当事人承担。
福州市商务局
2019年1月15日
注：本决定书一式两份，一份送达当事人，一份存档。
编辑/代重阳
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