争议解决 | PE基金有限合伙人出资违约救济方式之探讨

基小律说：   

在PE基金发生有限合伙人怠于出资情况下，PE基金的规模受到影响，原定投资策略可能将发生变化，普通合伙人如何应对成为私募界的难题。本文拟从几个角度出发，探讨有限合伙人出资违约时的救济方式。

原文首发于2019年12月21日，好文建议多次阅读。

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邹菁 范君艳 | 作者

目录

一、有限合伙人出资违约的两种情形

二、有限合伙人出资违约的法定救济方式 

三、有限合伙人出资违约的约定救济方式

四、有限合伙人出资违约的其他救济方式

五、有限合伙人出资违约的其他关注要点

六、总结

截至2019年8月，国内股权投资募资市场共计158支私募基金募集，数量同比下降49%，募资难成为常态。与此同时，很多已完成出资承诺的PE基金，频频发生投资人延期出资、甚至无法出资的现象。在PE基金发生有限合伙人怠于出资情况下，PE基金的规模受到影响，原定投资策略可能将发生变化，普通合伙人如何应对成为私募界的难题。本文拟从几个角度出发，探讨有限合伙人出资违约时的救济方式。

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有限合伙人出资违约的两种情形

PE基金的出资缴付通常分成两种方式，一种是有限合伙人的资金一次性到位，常见于单个项目基金或确定项目基金中；另一种是分期缴付，根据项目的投资进度逐步到位，例如按40%、30%、30%的进度在收到普通合伙人缴款通知后进行缴付，这种方式是PE基金的常见出资安排。

一次性出资到位的PE基金相对违约情形较少，除非有限合伙人签署出资承诺与实际缴付出资的时间距离较远。有限合伙人出资违约主要发生在分期缴付的情形中，后续的几期出资无法到位或无法全部到位。

有限合伙人的出资违约可能造成的不良影响包括，一是PE基金既定的投资目标可能无法完成，甚至可能招致交易对手主张违约责任；二是可能连锁影响到其他投资人的出资，例如政府引导基金或母基金，以其他投资人出资作为其出资的前提，等等。

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有限合伙人出资违约的法定救济方式

面对有限合伙人的出资违约，普通合伙人如何进行救济。根据《合伙企业法》第65条规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额缴纳出资；未按期足额缴纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。”由此可见，追究出资违约必须在合伙协议明确约定违约责任时普通合伙人才能有效救济。如合伙协议未做约定，普通合伙人将很难向违约合伙人主张损失赔偿责任。不过，《合伙企业法》第49条规定的“除名”为守约合伙人提供了一种的法定救济的方式。

《合伙企业法》第49条规定：“合伙人有下列情形之一的，经其他合伙人一致同意，可以决议将其除名：“（一）未履行出资义务；……（四）发生合伙协议约定的事由。对合伙人的除名决议应当书面通知被除名人。被除名人接到除名通知之日，除名生效，被除名人退伙。……”。

《合伙企业法》第49条明确给予了守约合伙人将未履行缴付出资义务的合伙人予以除名的救助机制。观点的分歧来自于未履行出资义务应是未履行全部出资义务还是也包括未履行部分出资义务。我们理解，未履行部分出资义务属于未履行出资义务的一种类型，同时也是一种出资违约的形式，守约合伙人将违约合伙人除名应属于有法可依。当然，需要关注的是在此种情形下，违约合伙人已缴付的部分出资如何返还的问题，是直接退还其已缴付的出资本金，还是以其出资本金扣除违约金后退还，还是考虑一定的股本溢价并评估后再退还，仍需要依据合伙协议的约定来执行。

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有限合伙人出资违约的约定救济方式

除名是一种非常严格的救济方式，不到一定恶劣程度，普通合伙人通常不会使用这个救济方式。比较常规的救济方式还是依赖于合伙协议的约定，在出现有限合伙人出资违约情形下，普通合伙人向其主张违约金、赔偿金、滞纳金等。举例如下：

违约合伙人逾期30日之内的就逾期交付金额按照每日万分之五的比例向合伙企业支付滞纳金，逾期30日至60日内就逾期缴付金额按照每日万分之八的比例向合伙企业支付滞纳金；若违约合伙人逾期60日后仍未足额支付出资及滞纳金，应按照逾期金额的30%向合伙企业支付违约金，全体守约合伙人授权基金普通合伙人在首期出资违约合伙人逾期出资60日后10个工作日内直接将其除名并办理合伙企业的减资手续。

自违约合伙人发生逾期缴付出资情形之日起，如合伙企业有现金分配，普通合伙人有权仅支付可供分配给违约合伙人的现金的50％，保留其余50％的现金。上述保留的现金可用于支付违约合伙人违约日后应支付的管理费、其他合伙费用及其他因其违约行为引起且经普通合伙人判定合理的费用及给合伙企业带来的损失。

以上案例可见，合伙协议通常会约定在有限合伙人出资违约时应承担多项违约责任，有滞纳金、违约金、也有投资收益打折等多种形式，这都属于违约金的表现形式。是否能同时适用，是否违约责任过高，最终有赖于司法审判的态度。除此之外，合伙协议也会约定丧失表决权、无权后续出资、已出资部分强迫出售等非现金类违约责任。

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有限合伙人出资违约的其他救济方式

毫无疑问，在遇到有限合伙人出资违约的情形下，普通合伙人最为棘手，也最为矛盾。有限合伙人是普通合伙人的客户，通常不敢得罪。因此，实操中，普通合伙人通常会根据合伙协议中给予自己的权利豁免有限合伙人的全部或者部分违约责任，或者采取更为灵活的变通处理，例如份额转让。

所谓份额转让，即有限合伙人出资违约时，普通合伙人有权自行或者要求违约合伙人根据合伙协议的约定，将合伙企业份额未出资部分转让给第三方或合伙企业的其他守约合伙人。同时，将合伙企业份额转让给第三方时需要关注：（1）其他合伙人无优先受让权，除非合伙协议另行约定；（2）受让主体应为适格主体。详情可参考之前已发布的文章：《有限合伙人财产份额转让之关注要点 》、《 有限合伙基金份额转让实务》。 

此外，还需要关注出资违约有限合伙人转让未实缴部分的合伙企业份额的转让价格问题。若此时合伙企业已实施项目投资，该合伙企业份额可能已有溢价，但是否以零对价转让给第三方也体现了对于出资违约的一种处理方式。

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有限合伙人出资违约的其他关注要点

有限合伙人发生出资违约时，还有如下两点需要关注：

其一，减资问题。如果普通合伙人或违约有限合伙人未能找到第三方受让并补足未实缴的合伙企业份额，则PE基金可能面临部分认缴出资最终无法到位的问题。根据《合伙企业法》第二条的规定，“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。”因此，有限合伙人仍然存在一个风险的敞口。在此情形下，建议启动减资程序，减少合伙企业的认缴出资额。需要关注的是，《合伙企业法》并未规定减资需要履行“资产评估”、“通知债权人”、“公告”、“提前清偿债务或提供担保”等程序，因此，合伙企业办理减资手续相对便利。

其二，违约金的归属问题。有限合伙人出资违约后，普通合伙人有权向其主张各项违约责任，有限合伙人赔付的违约金通常属于合伙企业的一种可分配收入，但是分配时应排除违约合伙人的享有。也正因为此，如果普通合伙人频频采用自己的权限豁免违约合伙人的违约责任，也会引发守约合伙人的不满和反击。

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总结

从“资本寒冬”来临至今，受募资渠道受阻等因素影响，PE/VC市场募资形势严峻，未来“出资难”的现象会越来越多，对基金管理人来说是一种巨大的挑战。基金管理人如何履行管理职责，如何选择救济方式对合伙企业的运营来说也将造成很大的影响；对守约合伙人来说，是否主动主张自己的权利，未来也将是投资过程中所面临的问题。 

基小律法律服务团队 

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