破产案件中划拨土地使用权处置的
法律分析
感谢作者授权本公众号转载
/
一
/
划拨土地使用权的基本概念
土地使用权划拨，是指经人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：
（一）国家机关用地和军事用地；
（二）城市基础设施用地和公益事业用地；
（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；
（四）法律、行政法规规定的其他用地。
《划拨用地目录》（国土资源部令第9号）对划拨土地使用权进行了详细分类，共分为十九小类。
/
二
/
划拨土地使用权的历史渊源
在计划经济时期，国家机关、事业单位、国有企业、学校、社会团体等使用国有土地的，由政府统一划拨。这时候的土地使用权划拨主要服务于国家建设，特点是无期限、无偿使用、无法流转。
改革开放后，土地作为生产、生活要素发挥了越来越大的功能，在用地需求逐渐扩大的情况下，我国土地管理制度围绕市场化改革的倾向，发生了深刻且巨大的变化。1979年实施的《中华人民共和国中外合资经营企业法》规定中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权，如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费；1980年实施的《关于中外合营企业建设用地的暂行规定》规定中外合营企业用地，不论新征用土地，还是利用原有企业的场地，都应计收场地使用费。上述规定打破了国有土地使用权统一划拨、无偿使用的限制。全国各地陆续探索国有土地使用权有偿使用的新路径，如安徽合肥政府于1983年征收的“土地开发费”等。
1988年，《中华人民共和国宪法》删除了原“土地不得出租”的规定。同年，《中华人民共和国土地管理法》中也删除了“禁止出租土地”的规定，并同时增加“国家依法实行国有土地有偿使用制度”、“国家土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”、“国家建设征用土地，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准后，由土地管理部门划拨土地”、“国家建设使用国有荒山、荒地以及其他单位使用的国有土地的，按照国家建设征用土地的程序和批准权限经批准后划拨”等内容。由此，土地管理制度从“政府统一划拨”变更为“土地出让与政府划拨并行”的局面。
1990年实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中明确了国家按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度，并对划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的转让、出租、抵押作出了相应限制。1995年实施的《中华人民共和国城市房地产管理法》明确了土地管理以土地有偿使用为主、以土地划拨为例外的制度体系，同时规定了划拨土地使用权的适用范围。后续制定的相关法律、法规、政策性文件进一步细化了划拨土地使用权转让、出租、抵押的相关规定，2021年实施的《中华人民共和国民法典》第三百四十七条第三款明确“严格限制以划拨方式设立建设用地使用权”。由此，划拨土地使用权的取得、转让、出租、抵押等过程逐渐趋向于严格。
划拨土地使用权经历了“单一政府划拨”—“土地出让与政府划拨并行”—“以土地出让为主、土地划拨为例外”—“划拨土地取得、转让、出租、抵押等过程逐渐趋向于严格和规范化”的过程，目前现存的划拨土地使用权主要分为以下几类：
1、“单一政府划拨”阶段遗留下来的划拨用地，形成于土地出让制度确立之前，有部分符合《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《划拨用地目录》的规定，有部分不符合现有立法要求但因历史原因仍旧存在的划拨用地；
2、土地出让制度确立之后形成的划拨用地，根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《划拨用地目录》等规定取得，具有法律依据；
3、机关或国有企业以合法持有的划拨土地使用权为投资标的，投入至企业成为注册资本或资本公积的划拨用地，或机关或国有企业投入到市场交易的划拨用地；
4、改革开放后，为引进外资，为外资企业、中外合资企业特殊审批形成的“场地使用权”；
5、土地出让制度确立之后，虽不符合《中华人民共和国土地管理法》第五十四条和《划拨用地目录》的规定，但因特殊原因仍旧审批获得的划拨用地，此部分为非法的划拨用地。
/
三
/
破产案件中划拨土地使用权处置的相关分析
1
划拨土地使用权不属于企业破产财产，
政府可以予以收回
《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》明确规定，破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产财产，在企业破产时，有关人民政府可以予以收回，并依法处置。纳入国家兼并破产计划的国有企业，其依法取得的国有土地使用权，应依据国务院有关文件规定办理。
2
管理人是否有权处置划拨土地使用权
原则上，划拨土地使用权不属于破产企业的财产，政府可以依法收回，但仔细研究相关法律法规规定，发现没有关于破产企业的划拨土地使用权一律由政府收回处置的明确规定。《中华人民共和国土地管理法》第五十八条第一款第（三）项规定，因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的，可以收回国有土地使用权，这里用的是“可以”而非“应当”，《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》中的用语也是“可以”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条第一款规定的“政府应当无偿收回其划拨土地使用权”的范围仅限于“ 无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地”的情况，而非全部的划拨用地一律应当由政府收回。
笔者理解，上述法条之所以这样规定，是考虑到划拨土地使用权本身存在复杂的社会背景与历史渊源，在土地出让制度确立以前存在大量历史遗留的划拨用地，许多划拨用地与现行法律法规相悖。另外，在划拨土地使用权转让、出租、抵押相关制度未细化之前，许多划拨用地已流入市场公开交易，成为企业资产的一部分。这种原本就具备综合多元性质的划拨土地使用权问题在破产企业土地的处理上就变得更加复杂繁难。由此可见，政府收回划拨土地使用权仅为破产企业划拨土地使用权处置的方案之一，并非唯一处置方案，现实中仍有其他方案可供选择。
破产案件实践中，许多地方法院采取的为管理人主导模式，即管理人就破产企业划拨土地使用权及地上附着物进行变现，在补缴政府土地出让金后，剩余变现资金按照债权清偿顺序进行分配。这几年来，各地已相继出台相关文件，对破产企业划拨土地使用权的处置方式进行规定：
北京市发展和改革委员会等13部门联合制定的《北京市进一步优化营商环境推动和保障管理人在破产程序中依法履职的若干措施》（京发改规〔2022〕1号）规定：破产案件中涉及国有划拨土地使用权的，管理人应当对拟处置土地使用权征求规划和自然资源部门意见。对于符合城市总体规划、可以办理出让手续的国有划拨土地，管理人可申请开展地价评审，由规划和自然资源部门会同有关部门审定应缴政府土地收益。管理人应在财产拍卖时对应缴政府土地收益进行披露，破产企业在拍卖后依据成交确认书等文件与受让方签订国有建设用地使用权转让合同。规划和自然资源部门与受让方签订土地出让合同，受让方交纳出让金，管理人和受让方完善用地手续后，可持相关材料向规划和自然资源部门申请办理土地权属登记。上海市高级人民法院等18部门联合制定的《上海市加强改革系统集成提升办理破产便利度的若干措施》（沪高法〔2023〕47号）与上述规定基本一致，不同的是其规定受让方应持拍卖裁定、成交确认书等文件，与规划和自然资源部门签订土地出让合同，并交纳出让金。
广州市中级人民法院、广州市规划和自然资源局、广州市住房和城乡建设局制定的《关于全面提升破产企业涉不动产事务办理质效优化营商环境的实施意见（试行）》的通知（穗中法〔2022〕306号）规定：破产企业以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当依法报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。
3
管理人处置划拨土地使用权
是否需要经过政府审批
《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条第一款以及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条均规定，转让划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权的，应经有权人民政府审批。另外，地方人民法院联合各部门制定的相应文件中，都明确破产案件中涉及国有划拨土地使用权的，管理人应当对拟处置土地使用权征求规划和自然资源部门意见。
由于破产程序是在人民法院主导下清理债权债务的司法程序，人民法院指定破产管理人依法公正履行职责，处理破产相关事务。管理人依法拍卖破产企业相关资产后，人民法院出具相应拍卖裁定、协助执行通知书等文件，相关文件具有法律效力。根据《中华人民共和国民法典》第二百二十九条的规定，因人民法院、仲裁机构的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者征收决定等生效时发生效力。那么在破产案件中，是否可以依据法院出具的拍卖裁定、协助执行通知书等文件直接转让划拨土地使用权，而无需经过政府事先审批同意呢？对于此问题，司法裁判中存在不同观点：
《最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复》（（2005）执他字第15号）认为：宿州市中级人民法院〔2003〕宿中法执字第130—1号民事裁定书所处置的财产虽然涉及国有划拨土地使用权，但事先已经双方当事人同意，事后砀山县土地主管部门又予以认可，符合相关法律法规及文件规定。因此，宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序，注意及时同相关部门沟通协商。
中国轻骑集团有限公司与中国长城资产管理公司济南办事处合同纠纷执行案的复议裁定书（最高人民法院在（2011）执复字第1号）认为：《房地产管理法》第三十九条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四、四十五条关于国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定，是对企业自主转让划拨土地使用权的限制，并未限制人民法院依法强制执行。故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立。
虽然在破产案件中，是否可以通过法院文件直接转让划拨土地使用权的裁判观点存在争议，但经笔者研究地方法院的相关审判案例发现，目前地方法院倾向于认定在破产案件中，处置划拨土地使用权仍需事先与土地管理部门进行沟通。如此处理是考虑到划拨土地使用权不同于出让土地使用权，其划拨对象、划拨用途均具有特殊性，如法院直接变更划拨用地使用权人，人民政府无法对受让人的资格和土地用途进行监督，其当初划拨土地的基础和初衷也不复存在。
另外，中华人民共和国民法典》第三百五十条规定、《中华人民共和国土地管理法》第五十六条均规定，确需改变土地建设用途的，应当经自然资源主管部门同意，报原批准用地的人民政府批准。划拨土地使用权转变为出让土地使用权，该审批权力属于自然资源主管部门，司法执行权需要尊重行政审批权，不能代替行政审批权强制要求改变土地用途，其法院裁定和相关司法文书包含土地使用权转让内容的，应当符合现行法律法规关于土地用途转变的相关规定。
/
四
/
破产案件中划拨土地使用权的处置建议
鉴于企业破产时如何处置划拨用地使用权，立法层面仅有一些原则性规定，并无相关配套的实施细则，导致实务中各地处置划拨用地使用权的方式不一。为了更好地维护债权人的利益，同时避免管理人处置资产产生的相应风险，笔者提出以下几个建议：
1
提前征询政府相关部门意见
目前地方法院的相关裁判案例倾向于认定在破产案件中，处置划拨土地使用权需事先与当地土地管理部门进行沟通。管理人在拍卖债务人持有的划拨土地使用权前，建议与当地土地管理部门进行沟通，确认是否需要开展地价评审以及是否需要会同有关部门审定应补缴的土地出让金等，以便在拍卖公告中对应补缴的土地出让金进行披露。
另外，建议提前咨询当地不动产登记中心，确认受让人办理土地权属登记时需要哪些材料，部分地区需要持拍卖后的成交确认书、转让合同等文件，部分地区需要法院出具的拍卖裁定、协助执行通知书等司法确认文书，更有一些地区需要土地管理部门出具的批复同意书。由于拍卖程序一旦启动无法逆转，如没有提前确认办理土地权属登记所需的材料导致最终无法完成登记，受让人有可能向管理人主张违约责任和赔偿责任。
2
采取拍卖方式处置并披露受让人应缴费用
根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十条以及《不动产登记操作规范（试行）》第9.2.3项的规定， 以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金，依法需要补缴土地出让价款的，还应当提交土地价款以及相关税费缴纳凭证。
管理人处置划拨用地使用权应当以网络拍卖优先为原则，拍卖公告中应对土地性质、受让人应补缴的土地出让金等进行披露。为了防止受让人后期拒绝缴纳或迟延缴纳土地出让金的情形，建议在竞价时要求受让人提前缴纳上述费用至管理人账户，后期根据实际应缴纳的土地出让金多退少补，共同向土地管理部门办理土地权属登记手续。
3
合法分配拍卖所得价款
虽然划拨土地使用权不属于企业财产，但是可以对其设定抵押。我国立法从实用的角度实行土地使用权与其上建筑物一并处理的原则，在对建筑物设定抵押时相应的土地使用权也要一并抵押，依抵押权处分财产时也贯彻相同的一并处理原则。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十条规定，抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。
如拍卖公告中未注明受让人应另行补缴建设用地使用权出让金，则拍卖所得价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金，再按照破产清偿顺序实现抵押权人的优先受让权，仍有剩余的分配给普通债权人。
END
【参考文献】
最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社2017年版。
蒋阳兵、兰才明等编著：《破产与重生之道：360度解码破产程序》，法律出版社2022年版。
作者介绍
武坚
高级合伙人
武坚博士，中伦文德律师事务所高级合伙人、监委，北京市破产法学会会员，山西省破产法研究会常务理事。
擅长领域：商事诉讼与仲裁；并购重组；破产清算及重整法律服务等。
赵超群
律师
赵超群，中伦文德律师事务所律师，中国青年政治学院法律硕士，山西省法学会破产与重组研究会理事。
擅长领域：企业破产清算及重整、并购重组法律服务、政府采购法律事务等。
本文来源：微信公众号“中伦文德律师事务所”
联系客服
