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文章来源：iCourt法秀
作者：朱葭
并购是公司投资活动的一种，收购方通过对目标公司资产或股权的购买，获得目标公司全部或部分资产，或取得对目标公司的控制权。出于扩大生产规模、获取核心技术、提升市场竞争力等需求，很多公司会不同程度地开展并购投资活动，以期达到业务协同、获取投资收益的目的。
投资并购法律事务管理贯穿公司并购全流程，从投资准备、法律尽职调查（简称“法律尽调”）、交易结构设计到交易文件拟定、政府审批、交割，均需要法律专业人员的参与。依据公司对法务部门或顾问律所的职能定位，法务或律师参与并购投资法律事务的程度存在一定差异，有些公司选择由法务人员全程参与具体并购项目，负责进场开展法律尽调，拟定交易文件；另有些公司将并购投资的具体法律事务交由外部律师开展，法务负责管理工作。
无论采取何种定位，法务人员或顾问律师均需具备投资并购法律事务的处理和管理能力，从而在并购投资法律事务中，能够胜任审核法律尽调报告、拟定或审核交易文件、投后法律风险管理等工作。
一
审核法律尽调报告
法律尽调报告是公司并购投资决策的重要依据之一，报告所披露的目标公司的法律风险将对项目可研及交易估值产生影响，是衡量并购项目是否具有经济性的参考。
（一）法律尽调报告撰写的基本要求
1、形式：体例结构清晰，重点问题突出
法律尽调报告的一般性内容包括目标公司基本情况、主营业务及其合法性、股东和股权结构、公司治理情况、主要资产、所投资项目的情况、重大债权债务、劳动关系情况及法律纠纷、行政处罚等。但一份优质的报告并非这些内容的简单堆砌，体例上至少包括：摘要、正文、收购建议、期后事项说明等。
法律尽调报告的阅读受众除了公司法务外，还有投资部门和公司决策管理层，为确保读者能第一时间获取关于项目主要法律风险的信息，报告应将重大法律风险高度概括，按照风险等级由高到低的顺序，以摘要的形式在正文前予以列示。
为确保法律尽调报告符合公司要求，提高沟通效率，法务可结合公司并购业务实际，制作尽调报告模板，供律师撰写时参考。律师也可归纳常用模板，再根据服务客户的具体情况进行调整和增删。
2、内容：风险评估专业，法律适用准确
针对并购项目，收购方通常会同步开展法律尽调、财务尽调、业务尽调和审计评估等工作。作为法律尽调报告，应侧重披露项目的法律风险情况，而不应眉毛胡子一把抓，把商业风险、财务风险都一股脑地装入其中。
比如，项目涉及工程竣工结算未完成的问题，关于结算款项的支付情况属于财务尽调应披露的问题，法律尽调报告中只需根据了解到的信息予以适当提示即可，同时明确具体数额以财务尽调为准。
准确适用法律是判断目标公司法律风险的基础。由于主办人员专业能力的差异，不排除在分析法律风险时存在理解和适用法律存在偏差的情况。比如，2019 年最高院发布的《九民会议纪要》第 48 条明确规定了合同僵局下违约方的司法解除合同权，法律尽调时若发现目标公司有类似情形时，应准确识别，审慎给出法律建议。若得出“目标公司作为违约方应慎重选择解除合同”的结论，则可能导致适用法律错误。
（二）法律尽调报告审核要点
一般来说，外部律师按照团队制作的或法务提供的模板撰写法律尽调报告，均能对目标公司法律风险基本面予以披露。法务审核尽调报告时，更应立足于项目的行业特征，结合公司过往并购经验，评估法律风险项披露是否完整，风险防范措施是否得当。
1、法律风险项披露是否完整
比如，在新能源项目并购中，光伏、风电项目不同功能分区有不同的用地原则，项目用地是否合规可能影响新能源补贴的获取、收购经济性评价等，用地不合规可能给项目并购带来颠覆性风险，因而尽调报告应对项目的用地合规手续问题完整披露，包括但不限于各功能分区是否符合用地法规，若应当取得建设用地使用权的，是否办理完毕相应审批手续；若可以租赁方式取得，出租土地的权属如何，租赁程序是否合法合规。
在环卫项目并购中，项目公司往往存在较大数量的环卫工人群体，则需侧重披露公司劳动用工情况，包括劳动合同的签署和履行情况；社保、公积金的缴纳情况；是否存在劳动争议或潜在用工风险，并给出关于劳动关系法律风险防范的建议。
2、风险防范措施是否得当
评价法律尽调报告的风险防范措施是否得当，主要着眼点是所提出的措施是否符合收购方、目标公司实际情况及是否有损于调查本身的客观中立性。
新能源项目合规建设手续缺失是并购中的常年法律风险之一，从法律风险防范的角度考量，办理完毕全部合规手续后再行收购，于收购方而言是最为稳妥的。然而实践中，项目存在工期及投产时间的要求，在收购前办理完毕全部合规手续并不现实。若法律尽调报告提出的风险防范措施为办理完毕全部合规建设手续后收购，可能不符合收购方、目标公司实际情况。
此外，针对上述建设合规手续问题，若考虑到待全部合规建设手续办理完毕再行交易，不具备现实可行性，尽调报告可建议要求转让方承诺限期补办，并将其作为交易协议的生效条件。但这一建议的作出应当基于对相关行政审批手续时限充分调研的基础上，若限期补办对于转让方和目标公司不具备现实可行性的，这样的风险防范措施有损于法律尽调的客观中立性，存在代替收购方作出“是否开展交易”这一商业决策的风险。
二
审核、拟定交易协议
并购项目交易协议除了股权转让协议、资产转让协议以外，还包括与开展并购相关的其他交易文件。关于交易协议的主要条款、审核要点等，可参考相关专业文章或论著，此处不赘。
接下来将以新能源项目“借款+股权质押+并网发电后股权转让”交易模式为例，谈法务审核、拟定交易协议需要在宏观和微观层面的注意点。
风电、光伏等新能源项目受政策规制等因素，不得进行“路条买卖”，即不得在投产前变更投资主体，投资方（图示甲方）为取得项目，可能采取借款（出借资金为项目工程总承包合同价款）给项目股东（图示乙方），由乙方将所持目标公司（图示丙方）股权质押给甲方，同时签署远期交割股权转让协议的方式，来获取项目。具体履行甲乙双方借款协议时，甲方依据 EPC 合同约定的付款进度，通过丙方账户将工程款项支付给 EPC 总承包方（图示丁方）。项目建成并全容量并网后，乙方和丙方偿还借款，甲乙双方完成对目标公司的股权变更。
（一）宏观：交易模式是否合法合规
交易模式的合法合规问题关系到交易协议的效力，因此在审核、拟定交易协议前，首先需考量拟采取的交易模式是否存在法律风险，包括但不限于是否影响协议的效力；与其他交易模式法律风险的差异等。
在项目投产前，通过上述方式开展并购的交易模式，很大程度上规避了“买卖路条”的法律风险，也不会涉及对股权转让协议效力的担忧。然而，这种交易模式对于投资方来说依然存在如下法律风险：
1、合同相对性原则引发的权利义务难以对应的风险
股权转让协议主体为转让方与受让方；EPC合同主体为目标公司与EPC总承包方。一般的并购项目中，在对目标公司进行财务、法律、业务等尽调时，转让方发现的目标公司的风险点往往会在股权转让协议中明确处理方式，并通过股权转让价款的支付条件加以控制。而在上述交易模式下，若通过EPC合同的付款进度来制约又因合同相对性原理缺乏法律依据。
2、EPC合同无效的风险
依据《建设工程施工合同司法解释（一）》第三条的规定，若发包人在起诉前仍未取得建设工程规划许可证的，法院对当事人关于确认施工合同无效的请求予以支持。EPC合同是对工程建设项目实行设计、采购、施工等实行全过程或若干阶段的总承包，实践中，取得建设工程规划许可证需先行提交工程设计方案，而设计方案需要有待于EPC合同的履行。若因欠缺工程规划许可证，导致EPC合同无效的，工程款付款条件仅限于工程质量是否合格，目标公司无法以合同EPC合同约定的付款条件进行抗辩，即使受让方对工程款的付款条件进行把控，也可能因此产生损失。
3、EPC合同履行中被认定为债务加入的风险
上述交易模式中，受让方即使通过目标公司将工程款支付给EPC总承包方，但其实际享有确认设备材料、变更设计方案等发包人权力，可能被认定为加入了EPC合同的债务，应当在其加入的范围内承担法律责任。
（二）微观：协议中是否落实法律风险防范措施
开展法律尽调后，受让方会针对法律尽调报告中披露的法律风险，结合防范建议及公司内部管理要求，与转让方开展商务谈判，部分尽调报告中披露的法律风险可能在交易文件签署前已经得到解决。
法务在审核、拟定交易协议时，需结合法律尽调报告及商务谈判情况，考量如何通过设计不同交易文件的条款，落实法律风险的防范措施。就上述交易模式下，具体而言：
1、股权转让协议
在投资方选择交易的情况下，会在股权转让协议中要求转让方落实相应风险防范措施，并结合相关合规手续在交易前办理完毕的现实可能性，设定协议的生效条件；同时要求转让方对相关法律风险的解决进行兜底承诺。
2、EPC合同及补充协议
审核目标公司所签署的EPC合同，必要时可要求目标公司与EPC总承包方签署补充协议的方式，对其中不利于目标公司的条款进行修改；要求EPC总承包方负责办理目标公司相关合规手续，尤其关注可能影响合同效力的合规手续，并将该等手续的办理，作为分期支付EPC合同款的条件；将前述EPC补充协议的签署作为股权转让协议的生效条件。同时，与转让方、目标公司签署关于目标公司管理的委托协议，在股权交割前，将目标公司管理权委托给受让方，确保把握EPC合同款的付款进度，从而决定实际支付出借款项的时间。
3、借款协议及股权质押协议
受让方与目标公司、转让方签署借款协议的同时，将转让方所持目标公司股权质押给受让方的股权质押合同作为借款协议的从合同，从而确保在股权交割前，出借款项的资金安全。
三
投后法律风险管理
很多公司对于并购项目存在“重投轻管”的思想，公司开展并购投资是希望扩大产业链，获得投资收益，因而交割并非并购投资的终点。投后管理是并购项目闭环管理的要求，对开展投后经济性分析，促进并购企业合法合规运营至关重要。并购项目投后法律风险管理有如下三方面内容：
（一）交易协议的履行
交易协议履行由投资部门和目标公司共同负责，在有需要时，法务可协助完成对交易条件与承诺事项完成情况的核查与确认。实践中，不排除出现未能按照交易协议中的法律风险防范措施履行的情况，此时，法务需要根据实际情况，协助起草变更协议等法律文件。
在交易协议履行完毕后，可能依然存在转让方违背承诺与保证事项的情形，比如目标公司产生了股权交易时未予披露的债务等，此时，法务需协助公司与转让方协调，必要时以诉讼或仲裁方式维护公司权益。
（二）跟踪法律风险解决情况
法律风险的解决并非指通过交易协议进行规避或由转让方兜底承诺，而是指法律尽调时发现的目标公司法律风险是否消除。
为确保法律风险尽可能解决，公司应确保项目开发人员与目标公司人员之间工作的衔接，确保在交易协议签署、履行及项目运营过程中，目标公司均有效落实相关风险解决措施。同时，应配备专人跟进项目风险的解决，并按要求将风险跟踪情况向法务部门备案。
法务部门应定期开展并购项目法律风险跟踪检查，提出改进建议或管理措施，促使项目运营合法合规。
（三）完善并购企业公司治理
并购交易后，受让方成为目标公司股东，法务需要协助公司开展修订目标公司章程，确定董事会、监事会的组成，完善三会职权，确立决议事项表决机制等工作，完善并购企业的公司治理。
除了《公司法》意义上的公司治理事项外，若受让方系全资或控股该并购企业的，法务还应当协助公司制定相关管理制度，确保其内部管理与受让方协同，符合受让方的管理要求。
并购投资项目法律事务管理是考验综合法律素养的一项工作内容，法律尽调所发现的风险涵盖法律事务的方方面面，如何识别、分析、防范这些法律风险需要娴熟的专业功底和相对成熟的商业思维。可以说，做好并购项目法律事务管理工作，就具备了处理非诉法律事务的基本能力了。
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