文/陈锦文 甘肃东方人律师事务
合同制度，是现代市场经济发展所必须的法律制度，也是保证市场交易、维护市场秩序的重要方式。合同作为民事法律主体意思自治达成一致的产物，是民事法律关系的有形体现。从法律的角度来看，合同有很多种类，如劳动合同、行政合同等，但本文所讨论的合同仅限于民法（即平等主体之间签订的民事合同）范畴下的合同。
根据《中华人民共和国合同法》的规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；……（七）违约责任；（八）解决争议的方法。”违约责任作为合同的主要内容之一，在合同订立、履行等过程中，起着十分重要的作用。因此，如何合法、合理地运用违约责任是律师在合同审查工作需要面对的核心问题。
一、我国现行法律中对违约责任的规定
在我国现行的法律中，对于违约责任集中规定在合同法及与合同法有关的司法解释当中，下面笔者将对该类法律规定作一梳理。
1、《合同法》
《合同法》将违约责任专章规定，列为第七章。该章对于违约责任的规定主要分为五个部分。第一部分为承担违约责任的方式（即107、112、113条），第二部分为违约责任的种类（即108、109、110、111条），第三部分为违约金与定金（即114、115、116条），第四部分为不可抗力违约免责（即117、118），第五部分为违约责任的确定及适用（即119、120、121、122条）。
上述五个部分将违约责任作了全面细致的规定，但在具体的合同审查中，仅仅依据合同法对于违约责任的规定来判断合同条款是否符合法律规定，显然是片面的，这个时候就需要结合合同法解释来审查合同。
2、合同法解释
目前我国针对合同法总则部分出台的司法解释有两部，在这两部司法解释中，对于违约责任的规定有四条。首先是合同法解释一当中的第三十条，对违约责任和侵权责任发生竞合时，权利人有权选择适用，并且可以在诉讼程序中提出变更的情况进行了规定。其次是合同法解释二当中的第二十七、二十八、二十九条，对违约金的数额及调整方式进行了规定。而此规定则表明了违约金相较于其他承担违约责任的方式来说，是法院在审理合同纠纷时，较为重视的一种形式。
3、其他司法解释
除了关于合同法总则的两个司法解释之外，针对一些特殊的合同，最高人民法院也出台了一系列的司法解释。这其中比较重要的就有针对商品房买卖合同、建设工程施工合同、城镇房屋租赁合同等列明合同的司法解释。举例来说，在商品房买卖合同的司法解释当中，对违约责任的规定主要集中在一房数卖（第八条）、无证销售（第九条）、质量违规（第十二、十三、十四条）、迟延办证（第十八条）等行为中，而这些行为也是商品房的买受人因为信息的不对等性所难以控制的。
二、律师在审查合同时，针对违约责任条款需要注意的问题
无论是执业律师还是公司法务，合同审查是其法律实务工作中经常需要面对的，尤其是对于从事民商事业务的律师来说，高超的合同审查能力一方面体现了律师的执业能力，另一方面也是顾问单位出于经营风险防控目的聘请律师的关键因素。而在合同审查过程中，违约责任条款的审查至关重要。那么，如何更好地审查违约责任条款，笔者认为应当从以下三个方面入手。
1、合同主体的交易地位
合同的主体直接影响着合同的效力和履行，从民事法律的角度来说，合同的主体是平等的民事法律主体。但是，由于当前市场经济的发展，签约主体在经济实力、信息获取途径、专业领域判断等方面均存在着较大的不同。以商品房买卖合同（此类合同多以建设部颁布的格式合同为主）为例，作为开发商的出卖人掌握着合同标的物（即商品房）的建设进度、施工质量、权证办理等重要事项，而作为买受人的消费者，仅仅从简单的沙盘、户型图，甚至是置业顾问的介绍中了解自己购买的房屋，显然双方的交易地位并不平等。这个时候，就需要通过明确开发商的违约责任，来保护买受人的利益。
2、合同的标的物类型及价值
合同的标的物是决定违约责任的重要因素。一般而言，合同的标的物类型分为两种，即稀缺性标的物和可替代性标的物。以买卖合同为例，稀缺性标的物一般出现在部分特种物买卖合同上，类似定作的设备、艺术品的买卖等。针对此类合同，违约责任的分配应当向卖方倾斜，作为买方仅仅履行对价支付义务即可。而以可替代性货物作为标的物的买卖合同，违约责任的分配则应当向买方倾斜，以避免买方拒绝履行支付对价的义务。
3、合同履行的风险评估
合同履行的风险评估是律师通过大量的合同审查工作积累的，一份合同是否有较大的风险，或者履行合同的风险与合同主体的收益能不能成正比，应当从两个方面考虑。第一是合同履行期间，第二是合同受政策影响的可能性。一般来说，合同的履行期间越长，合同风险越大，尤其是在双务合同中，先义务人的合同履行风险一般都比后义务人要大。同时，鉴于我国特殊的市场经济制度，合同受政府政策的影响也比较明显，近年来的不动产限购政策在一定程度上，也间接地影响到了商品房买卖合同的履行风险。
三、律师在草拟合同时，如何更好地设置违约责任条款
草拟合同是大部分律师需要掌握的执业技能，尤其是对部分公司法律顾问律师来说，往往草拟的合同会成为公司经营过程中，针对某一类交易所使用的格式合同。这个时候，合同当中的违约责任就显得尤为重要了，一方面律师要避免因为格式合同的法定限制导致的违约责任条款无效情况，另一方面也要保证在合同履行出现违约行为时能够保护顾问单位的合法利益。因此，律师在草拟合同时，要坚持下列原则来设置违约责任条款。
1、以订立有效合同为根本原则
合同的首要目的是促进市场交易。作为合同当事人，其对合同的核心要求就是能够通过合同取得经济利益，因此律师在草拟合同时，一定要避免因违约责任条款违反强制性法律规定，而导致的合同全部无效或部分无效。同时，也不能出现过于严苛的违约责任，吓跑“合作者”，进而影响到合同当事人的经济效益。
2、保证违约责任条款的可诉性原则
合同的违约责任条款是合同履行风险防范的重要组成部分，也是通常商业谈判中所说的“先小人，后君子”中的“小人”。那么，一旦合同履行出现纠纷，违约责任条款的可诉性就成为了保护合同当事人的“最后一道屏障”。根据合同法的规定，违约责任的承担方式有继续履行、采取补救措施、赔偿损失等，通常所说的“违约金”就属于赔偿损失，那么律师在选择违约责任的承担方式时，就要综合考虑合同的根本目的及合同当事人的履约能力。当然，千万不要忘记违约金不可过高（即超过造成损失的30%）。
3、平等而不对等的设置违约责任条款原则
所谓“平等而不对等”，简单来说就是违约责任的承担方式可以一致，但违约责任的承担内容不能相同。举例来说，在一份房屋租赁合同当中，承担违约责任的方式可以均为违约金，但针对出租人来说，需要承担的违约金可以是已收租金的数额；对承租人来说，需要承担的违约金可以是缴纳的承租押金。平等而不对等的违约责任条款，保证了违约责任的公平性，也可以在违约行为出现时，及时有效地保护守约方的合法利益。
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