【原创】贾丹凤 | 谈谈律师代理诉讼案件的门道

作者简介：贾丹凤，法学硕士，辽宁省法库县人民法院，法官助理。

 

       我是一名在基层法院从事民事审判工作的法官助理，入职五年以来，曾先后在派出法庭、立案庭、少年审判庭以及民事审判普通团队等岗位工作。受《沈阳律师杂志》之约，有幸和沈阳律师“谈谈律师代理诉讼案件”的问题，我的看法仅属一孔之见，仅供参考。

一、要赢得委托人的信任

作为一名专业律师，若想完整地代理一个案件，提供从始至终的法律服务，而不仅仅是简单的为当事人起草诉状，那么，良好的委托关系是重要的基础。而建立良好委托关系的关键，则是委托人对律师的充分信任，委托人对办案律师产生信任感的关键在于办案律师的专业性。我认为，与委托人建立信任基础，要做好以下三点：

1.充分做好庭前准备工作的“三步走”

做好庭审前准备工作，可以让办案律师在制定诉讼策略、方案以及面对委托人提出的各种问题时游刃有余。如果办案律师已经通过线上沟通的方式向委托人了解了相关案情，那么办案律师第一步需要做的就是对案件的整体脉络进行梳理，将整个案件的发生和发展直观地展现出来，并将重要的或者有争议的部分进行重点标注。在梳理完案情后，第二步就是明确案件的诉争案由，明确争议双方的争议焦点，这一步很关键，它直接引导了案件的诉讼方向。第三步，也就是需要投入大量时间和精力的一步——进行全面的大数据检索。检索内容包括案件所涉及的法律法规、司法解释、司法观点、相似案例等，这不仅能够让办案律师准确把握案件所涉及的法律法规，也可以让办案律师对本地区法院以及案件的主审法官在审理类似案件的思路有一个大致的了解，在解答委托人关于案件是否能够赢的问题时，可以做到有理有据。这样，可以更容易让委托人对办案律师产生信任感。

2.提出切实有效的诉讼策略或方案

切实有效的诉讼策略或方案，是向委托人展现专业素养最直观的方式，也能够很容易赢得委托人对律师的信任。首先，在制定诉讼策略或方案之前，要让委托人充分表达自己的意见和想法。在听懂委托人的诉讼请求并充分理解委托人委托律师的目的后，再制定诉讼策略或方案。其次，通过梳理案件事实，分析并预判案件对方当事人会以何种方式应对案件，在此基础上告知委托人应对策略及方案，同时，提示当事人需要准备的证据材料，并指导其收集证据材料；最后，在复杂案件中，可能同时存在多个法律关系，或者即便是单一法律关系但案情也可能比较复杂，这时，需要在制定好主要的策略或方案后，再制订备选的诉讼方案。

二、要遵循“证据至上”原则

“以事实为依据，以法律为准绳”，这里的“事实”并不一定是客观事实，而一定是法律事实。庭审中，当事人需要向法庭呈现的是法律事实，庭审中追求的是让法律事实尽可能的趋近于客观事实，还原案件事实真相。至此，为了查明案件事实，法官要求双方当事人在法庭上所提出的事实主张背后都应当有证据作为支撑，这样的事实主张才可能被采信，法官要充分尊重双方发表观点及进行辩论的权利，正所谓“兼听则明，偏听则暗”。因此，作为律师，要高度重视“证据至上”原则。

3.认真制作证据清单

制作证据清单，首先，体现的是律师的一种认真的工作态度和良好的工作习惯；其次，能够反映出律师对案情脉络的掌握情况；再次，能对法官迅速了解案情，提前梳理庭审思路起到积极作用。因此，一份清晰明了的证据清单能够在庭审中给法官、当事人包括办案律师本人带来诸多便利。因此，证据清单被形象的喻为证据的使用说明书，是胜诉的指南针。

关于制作证据清单，可以制作两个版本。一个版本是提供给法官及对方当事人，另一个版本留作自用。前者主要包括序号、证据名称、证据种类、页码、证明对象、提交时间、提交人等项目。后者应再增加“对方质证意见”一栏。在证据清单中专门留出一定的空白位置用于记录对方的质证意见，这样，有利于办案律师在后续的辩论环节中，能够有的放矢的发表辩论意见。

4.高度重视质证环节

诉讼活动以证据为中心并围绕证据展开，所以，在庭审的所有环节中，质证环节的重要性不言而喻。在这个环节中，办案律师务必要充分抓住案件的关键性证据，凸显优势证据。针对对方提交的证据，紧密围绕证据的“三性”即真实性、关联性、合法性展开质证，一旦不认可对方的证明目的，要充分说明己方的理由并尽可能提供证据予以支持。千万不要轻视质证环节，或者在质证环节有所保留而指望在辩论环节再进行补充。原因在于以下几个方面：第一，你不一定在辩论环节争取到法官给你这个机会。法官在总结争议焦点后，通常会让双方围绕争议焦点展开辩论，并提示双方前面已经说过的话不要重复论述。如果后面还排有其他庭审，那么辩论环节的时间可能会有所紧缩；第二，进入辩论环节后，除非证据对案件有决定性影响或者法官觉得对个别证据材料的质证还没有达到很透彻的程度，否则，法官一般不会恢复质证环节；第三，在质证环节出现的问题，有可能被对方抓住并扩大，成为对方的优势，导致己方陷入极其被动的局面，进而，最终影响案件胜败走向。

5.充分了解举证责任分配原则

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。这条规定就是“谁主张，谁举证”的举证责任分配原则。作为办案律师，如果代理的当事人是原告，就需要准备充分的证据材料来支撑相关诉讼请求；如果代理的当事人是被告，就需要审查原告所提交的证据材料是否能够支持其诉讼请求。同时，还需要考虑如果反驳对方的主张，是否有相应的证据材料支持。

举证责任在不同的案件中会以不同的方式呈现，如果对某一案件类型不熟悉，一定要进行充分的法律大数据检索，对特殊案件类型的举证责任要仔细查阅法律规定，或者向做过这类案件的律师同仁请教，切不可犯经验主义的错误，机械地遵循“谁主张，谁举证”原则。举证责任可以理解为，在一般情况下，提出对己方有利的积极主张的一方，应承担相应的举证责任。如认为合同签订的一方无相应民事行为能力而主张合同无效的一方，应承担举证责任。但特殊情况下也需要根据公平原则、诚信原则、证据距离原则进行衡量。例如，在医疗事故案件中，对过错的举证问题，由于受害人即患者根本不知道医疗过程和医疗行为，所有医疗行为的证据包括手术记录之类的病历等证据，全在医疗者手中，受害人离能证明过错的证据较远。因此，过错事实的存在与否，应由院方承担举证证明责任，而受害人仅对自己在该医院就医、遭受了损害后果这部分事实承担举证证明责任。

三、要遵守法庭秩序

法庭是严肃而庄重的诉讼活动场所，正所谓“无规矩不成方圆”，每个公民作为社会活动的参与者都要遵守相应的规则行事，同样的道理，当事人在参加庭审活动时亦应遵守法庭纪律和庭审程序，按照传票注明的时间和地点出庭参加诉讼活动。按照法律规定，原告开庭迟到，法官可按撤诉处理；被告应诉迟到，法官可按缺席判决。

6．诉讼参与人彼此之间的尊重

尽管司法实践中，诉讼参与人迟到的现象屡见不鲜，但我想强调的是：希望我们每个人都能努力成为一个有强烈时间观念的人，力争做一个守时、惜时的公民！笔者认为，这也是诉讼参与人彼此之间的尊重！毕竟，每个人的时间都是宝贵的,不要奢侈的挥霍自己的时间，更不要浪费别人的时间!

有句古老的法学谚语：“法院是法律的殿堂，而法官是殿堂中的帝王”。有些律师在法庭上滔滔不绝，长篇大论甚至想成为法庭上最光彩照人、最引人瞩目的主角，尽情施展雄辩才华，其实，这会招致法官对其不好的印象，法官真的很忙，没时间听你长篇大论。法官注意力资源有限，虽然法官会尽可能让你发言，但如果你发言过长，不仅会降低法官的专注力，也会降低书记员及其他诉讼参与人的专注力，从而影响庭审效果。言简意赅，一语中的，是一个律师专业素养的体现。即使你不是一名专业素养很强的律师，至少你也要注意厘清思路，清晰表达。集中解决案件的核心事实和核心法律问题是很多律师的诉讼策略，但事无巨细、面面俱到地表达，有时反而将法官注意力引向一些无关紧要的小问题，不利于核心问题的解决。

7.注意语言表达的清晰度和语速

当下我国法院最基本的审判团队是1+1+1模式，即：一名法官一名法官助理一名书记员。法官很忙，书记员同样也很忙。书记员也是审判团队中不可或缺的成员，担负着繁重的庭审记录任务以及堆积如山的卷宗装订工作。在庭审中，庭审笔录非常重要，有的当事人甚至办案律师，只顾自说自话却不顾书记员的记录速度。殊不知，如果书记员没有跟上你的语速，或者由于当事人语言表达不清晰，很可能导致当事人的意见被漏记或者被记错，这样可能会严重影响当事人的权益。因此，法庭上的讲话要注意语言表达的清晰度和语速，等书记员完整记录后再说下一句话，方便书记员记录。尤其是遇到金额、账号、时间、身份证号码等关键词和重点词时，要适当的重复强调，以便书记员准确、完整记录。

8.培养跟法官有效沟通的能力

办案律师有时需要提前跟法官进行有效沟通才能赢得时间。主要体现在以下几个方面：第一，关于诉讼保全的问题。毕竟原告打官司追求的终极目标是获得现实的利益，绝不仅仅是一纸胜诉判决，因此，办案律师在起诉立案时可能会提出诉讼保全，如果法院能以最快的速度冻结对方的银行账号或者采取其他保全措施，就能有效防止被告转移钱财，在一定程度上有利于胜诉案件的顺利执行；反之，如果速度慢一些，一旦被告早已转移钱财，势必会造成原告权益受损。第二，关于证据收集的问题。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，可以申请人民法院调取证据。但在司法实践中，有时法官并不能确保及时采取措施，对此律师要有充分的心理准备，可以向法官申请律师调查令，持律师调查令再向相关部门调取证据材料。第三，办案律师尽量避免通过提管辖权异议、延期开庭或者是在建设工程案件中通过申请工程质量鉴定进而欲提起反诉等诉讼策略来拖延案件审理时间。实际上，法官对这类司空见惯的心机和招数早已看穿，这样做了之后的效果很可能是适得其反，得不偿失。

四、履行诉讼风险告知义务

每个案件都有一定的诉讼风险，倘若给当事人的期望值过高，一旦出现风险，当事人往往很难接受，很可能对律师产生不满情绪，导致双方合作的不愉快。

9.接案时诉讼风险告知义务

在接案过程中，办案律师往往会被当事人问到“这个官司胜算可能性有多大”“我这个案子能赢吗”等类似问题，如果不对问题予以正面回应，那么，案件很可能接不下来，而为了接下案件，草率的对当事人进行承诺，也不可取。笔者认为，针对这类问题比较稳妥的做法是：风险告知。在当事人了解案件的法律关系以及关键点后，针对案件现有的证据和情况，告知当事人存在的诉讼风险，如缺少证据、证据不合法、哪些诉求不会被支持等，最后告知当事人在司法实践中类似案件法院通常会作出怎样的判决，不仅让当事人做到心中有数，也体现了律师的专业素养。如果当事人愿意委托，那么，在与当事人签订《委托合同》的同时最好与其签订《诉讼风险告知书》。即便案件胜算率很大，话也不要说的太满，一定要给自己留有余地。

10.案件材料准备过程中诉讼风险告知义务

办案律师接受当事人的委托后，如果是作为原告的代理人，先不要急于立案。律师需要做的，一是要固定权利请求，二是要确定权利请求基础规范，三是根据权利请求整理证据材料。在整理证据材料的过程中，如果有新的诉讼风险，或者在接案时没有进行诉讼风险告知，这时候一定要向委托人告知诉讼风险。在证据材料不足或存在瑕疵的情况下，指导委托人以合法的方式补充或补正，待证据材料完善后再行立案。如果证据材料没办法补充或补正，则在委托人充分了解到诉讼风险的前提下征求委托人的意见，如委托人同意继续诉讼，再行立案。如果代理的是被告方，则需要确定抗辩权基础规范并整理相关的证据材料，起草完答辩状后，需要将答辩的风险告知委托人。

11.开庭后将庭审情况及时告知委托人

庭审结束后，办案律师应当及时将庭审情况向委托人反馈，比如对方提交的新证据，对方对我方证据的质证意见，法庭需要向我方核实的问题等。在反馈的同时，也要将庭审过程出现的新情况、不可控因素（诉讼风险）告知委托人。即便最终败诉，也要让委托人清楚的明白败诉的原因，让当事人知道律师确实已经尽力而为。

五、要学会保护好自己

办案律师不能只考虑如何寻找案源以及如何提升业务能力，在律师执业过程中决不能忽视如何保护好自己。

12.要认真学习律师的相关执业规范

关于律师执业规范的法律法规，除了《律师法》以外，还包括《律师职业道德和执业纪律规范》《律师执业行为规范》《律师执业管理办法》等。另外，各地也有对律师执业规范的相关规定，如《北京市律师执业规范》。我们千万不要认为学习这些规定，是浪费时间，殊不知，只有学习这些规定，才能够避开律师执业道路上的各种“雷区”，对律师执业有百利而无一害。正如法院也会对法官进行专门的职业道德教育和法律理论知识教育一样，大力提倡法官对《法官法》和《法官职业道德基本准则》的阅读和学习。

13.不触碰执业的“红线”

律师在执业过程中一定要做到有原则，有底线，杜绝私自收案、私自收费、虚假承诺等行为。正如一位执业多年的老律师对笔者说的那样：“既要尽力办案，保护委托人的合法权益；也要合法办事，不要因为委托人的无理要求引火上身”；情难却，会变通。举个刑事案件代理的例子，刑事案件代理律师会见犯罪嫌疑人之前，犯罪嫌疑人的家属可能会提出传递家信、照片的请求，但是，《律师执业管理办法》第三十九条第（一）项规定：“律师代理参与诉讼、仲裁或者行政处理活动，应当遵守法庭、仲裁庭纪律和监管场所规定、行政处理规则，不得有下列妨碍、干扰诉讼、仲裁或者行政处理活动正常进行的行为：（一）会见在押犯罪嫌疑人、被告人时，违反有关规定，携带犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或者其他利害关系人会见，将通讯工具提供给在押犯罪嫌疑人、被告人使用，或者传递物品、文件”。面对这种情况，就需要变通了，按照资深律师的做法就是，在会见之前，将家属写的家信以及拍的照片交由看守所民警审查，在征得民警允许的情况下再交给犯罪嫌疑人，并且在其看完后，马上收回。这样既满足了犯罪嫌疑人家属的需求，又保护了自己。一旦这种事情处理不好，律师将会受到很严厉的处罚。

六、注重知识融合

作为一名法律人，更重要的是如何融会掌握和贯通各个学科的知识，学会运用各个学科的方法，并培养综合运用各种知识来观察和分析社会现象的能力。

14.努力提升法律写作能力

张文显老师曾这样说“传千古法魂义理，写天下锦绣文章”，是新时代中国法科学生的学术情怀和专业使命。法学写作是法律人的基本功，法律人，无论是法官、检察官，或是律师、法律顾问，在其职业活动中需要以书面的形式表达自己的法律意见，记载特定的法律事实和法律关系。因此，法律表达能力是法律人必备的重要能力。写作对于提高学习能力和工作能力也大有益处，毛泽东主席曾谈到，写文章可以“锻炼头脑的细致准确性”。法律写作或者说法学写作，是一种最能体现语言与表达、思想与修辞、逻辑与说理、理论与实践、思辨与对话、语言与创作的活动。英国法官丹宁勋爵也曾指出：“要想在与法律有关的职业中取得成功，你必须尽力培养自己掌握语言的能力。语言是律师的职业工具。当人家求你给法官写信时，最要紧的就是你的语言。你希望使法官相信你的理由正确，所依靠的也是你的语言。”准确、精练的语言表达是法律人必须具备的职业技能素质，而深刻的、雄辩的、创造性的语言表达则是法律人优秀的法律思维能力和高超的法律表达能力的具体体现。

15.掌握和贯通各个学科的知识

王利明老师这样说：“只懂法律，而不了解其它社会知识的法律人是不成功的”。现代社会是一个信息爆炸、知识剧增的社会，也是一个知识融合的社会。科技和互联网的发展、经济全球化使许多新的知识不断产生，任何学科都不可能有游离于其他学科之外单独存在。法学作为一门社会科学，其要真正深入研究社会现象，把握人类活动的规律，并构建科学合理的社会行为规范，仅仅靠法学自身的知识是不够的，而必须要充分利用其它学科研究者所积累的人类智慧，吸纳其他学科认识人类活动的方法和知识。因此，法学必须向其它社会科学和自然科学开放，这正是知识融合的根本意义。

举个例子比如说，一个公司的法务经理，如果他仅仅懂法律而不懂会计，他常常遇到许多的麻烦，他不知道合同中涉及的财务安排是否正确，而且对财务的监督就很难进行，因为他无法看懂公司的财务报表。所以，公司法和会计知识也是无法分割的。因此，可以肯定地说，律师在努力提升自己业务水平的同时，也要注意专业之外的事情，只有融合不同学科的知识，这样才可以让自己全面成长，成为一位名副其实的优秀律师。

七、结语

律师和法官永远都是法律职业共同体，我真心希望大家伙儿不忘法治初心，牢记法学使命，不断培养和陶冶法律人的人文情怀，树立起法律人的人文关怀理念，做一名有良心、有情怀、有担当的法律人。立足当下、面向未来，为助推新时代良法善治、推动全社会的法治共识书写自己的锦绣答卷！