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浅议“视为订立无固定期限劳动合同”

    作者:蒋峰
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我国《劳动合同法》明确规定:建立劳动关系应当订立书面劳动合同,即订立书面劳动合同为强制性规定。我国劳动合同分为三类:固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。法律对订立无固定期限劳动合同的情形分为三种:“协商订立”、“应当订立”、“视为订立”。本文试图对“视为订立”的情形表述自己的浅见。


一、无固定期限劳动合同的概念和法律规定

《劳动合同法》第14条规定。无固定期限劳动合同,是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。第3款规定:用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

二、对“视为订立”的理解

“视为”,这个词若从语言学上考察。它是基于一定的事实、情形所导致的一种法律设定的结果。“视为订立”,若从法律上考察。它从法律上承认两个关系:承认劳动者与用人单位之间从用工之日起满一年的当日已再次确立劳动关系。承认劳动合同的期限是无固定期限。从发生的原因来考察。当今社会,用人单位普遍处于强势地位。劳动者处于弱势地位。不签订书面劳动合同的原因主要在于用人单位,由于用人单位不作为而导致的。也有可能是由于用人单位管理松懈、疏忽而导致的。从立法的意图上来考察。这样规定是为了保护劳动者的劳动权利,稳定劳动关系,维护劳动者的合法权益。是有利于劳动者的。

三、“视为订立”的情形及法律后果

《劳动合同法》第14条第3款规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。该款规定为“视为订立”的情形。那么用人单位针对此规定有三种应对情形:补订无固定期限劳动合同、不补订任何类型的劳动合同、补订固定期限的劳动合同。《劳动合同法》没有对上述用人单位的三种作法作出相应的法律责任的规定。只是《劳动合同法实施条例》第7条的规定:用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资,并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同,应当立即与劳动者补订书面劳动合同。这条规定的最后一句:应当立即与劳动者补订书面劳动合同。当作用人单位的法律责任。

四、“视为订立”的情形与双倍工资

《劳动合同法》规定双倍工资的目的,是通过惩罚,督促用人单位订立书面劳动合同,更好地保护劳动者的合法权益。实践中,双倍工资,一般都是已经拿到工资后的赔偿,那么在仲裁申请和起诉的时候,应写双倍工资的差额。对于“视为订立”的情形,用人单位要给予劳动者双倍工资 。有两种理解:第一种:法律法规已明确:自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资。一般情况下:也即支付11个月的工资。第二种:补订书面的无固定期限劳动合同之前至满一年之日的双倍工资。在实务中,对第二种理解争议较大。一方面法律对第二种情形没有明确规定双倍工资,另一方面如从劳动法律的立法意图来认识,劳动法律就是保护劳动者的法律,应当再一次适用《劳动合同法》第82条规定。在”视为订立“的特殊情形下,对用人单位三种应对情形中违反法律法规的行为,若不作惩罚性规定,这”视为订立“的实质意义就打了折扣。因为没有书面的劳动合同,双方当事人的权利与义务就没有明确。如起了纠纷,对劳动者尤其不利。若从现实来认识,更需要国家干预,以法律形式来强化书面劳动合同的重要性。笔者建议,如没有立即补订书面的无固定期限劳动合同,用人单位至少要给予劳动者合适的赔偿金额。

综合上述,只是笔者一些浅见。如有不当之处,望指正。

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