作者：蒋峰
员工在生产车间上班时因带手机的事被企业解除劳动合同，双方因此起了劳动争议。本文以一则人民法院公布的案例为基础，对此提出观点。
一、本案当事人
1、申诉人（一审被告、二审被上诉人）：邱某，男
2、被申诉人（一审原告、二审上诉人）：某音箱（深圳）有限公司
二、原告的诉讼请求：
2017年1月20日，某公司向法院起诉，请求：
1、某公司无须支付邱某违法解除劳动合同的赔偿金人民币93600元；
2、诉讼费由邱某承担。
三、原告的上诉请求：某公司不服，向二审法院提起上诉。请求：
1、撤销一审法院的判决；
2、诉讼费由邱某承担。
四、劳动者作为本案的被告向人民检察院提出了申诉。
五、本案的抗诉机关：广东省人民检察院。
六、抗诉机关的理由：二审判决适用法律错误，理由如下：
（一）“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的规定，程序上存在瑕疵，依法不能直接适用。
（二）从某公司“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的规定本身看，具有明显不合理的情形。某公司“禁止携带手机”否则“予以开除”的规定，相当于把普通行为、日常行为列入解除劳动合同的原因，一定程度上滥用了用人单位规章制度的制定权。
（三）某公司作出“禁止携带手机进入车间”的严苛要求，即使有一定的管理需要，但因剥夺了劳动者即时通讯权，已经超出了常规意义上的保密要求和保密义务，某公司既未给予相应补偿，亦未提供相应的保障措施，解决好员工通讯特别是重大、危急时刻应急通讯的需要，存在明显不合理之处。
（四）某公司以邱某“罢工、怠工或鼓励他人怠工”为由对邱某作辞退处理，缺乏证据证明。《开除通知书》载明某公司依据《员工厂规手册》对“罢工、怠工或鼓励他人怠工”的规定对邱某作开除处理，但审查某公司提交的事发现场视频光盘，邱某在旺纬公司的集中检查、处理过程中有辩解、说明的行为，但其行为没有超过合理程度影响某公司的正常生产经营和车间管理，属于对处罚的合理申辩。
七、本案的基本事实：
1、邱某于2008年2月18日入职，工作岗位为调试机器技术人员，月薪5200元。双方于2014年6月5日签订无固定期限劳动合同。
2、2016年6月22日及2016年9月6日，某公司分别发出通知，基于其与客户签订保密合理防止产品技术外泄、避免影响工作以及车间管理，规定员工禁止携带手机进入车间，如有携带手机的，上班前必须交于各班组长存在保安室储物柜以待下班领回，有违上述规定予以开除。邱某确认收到上述通知，并且在2016年9月6日的通知上签名。
3、2016年11月21日，某公司在例行巡线检查时发现邱某携带手机。某公司认为邱某在工作时间违规私带手机进入车间，被发现后仍强词狡辩，喧哗谩骂怠工，毫无悔改之心，根据劳动法第四章第三十九条第二项和公司厂规5.11.6第E项“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”，对邱某作开除处理。
4、邱某于2016年11月24日申请劳动仲裁，请求某公司向其支付解除劳动合同补偿金110000元。深圳市宝安区劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月28日作出深圳宝劳人仲（沙井）案[2016]某某号仲裁裁决书，裁决：一、某公司于本文书生效之日起五日内一次性支付邱某违法解除劳动合同的赔偿金人民币93600元；二、驳回某公司的其他申请请求。
八、本案的争议焦点为：某公司是否应支付邱某违法解除劳动合同2倍赔偿金。
九、法院裁判结果：
1、一审法院：2017年4月14日作出（2017）粤某某民初某某号民事判决：
一、某音箱（深圳）有限公司需支付邱某违法解除劳动合同的赔偿金93600元；
二、驳回某音箱（深圳）有限公司的诉讼全部请求。本案受理费5元，由某音箱（深圳）有限公司负担。某公司如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
2、二审法院：2017年11月6日作出（2017）粤某某民终某某号民事判决：
一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤某某民初某某号民事判决；
二、某音箱（深圳）有限公司无需支付邱某违法解除劳动合同的赔偿金。
本案一、二审案件受理费人民币15元，由邱某负担。
3、再审法院：维持广东省深圳市中级人民法院（2017）粤某某民终某某号民事判决。
十、法院给出的理由：
一审法院的理由：
第一个理由：用人单位规章制度的制定需要符合法律要求，包括内容合法和程序合法。某公司以通知方式设立禁止携带手机进入车间的规定，消灭员工在车间持有手机通讯设备之权利，并且处罚程度定性为可以解除劳动合同的严重程度。该规定直接涉及劳动者切身利益，应当依据《劳动合同法》第四条规定经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商等程序。某公司关于“禁止员工携带手机进入车间”的通知，虽然有召开员工大会“告知”，也经公示和员工代表签名。根据劳动合同法的精神，对于“开除”工作等严重员工利益的制度的制定应经民主程序，与员工充分协商。“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”以“通知”的发出，即使召开员工大会，也仅为用人单位单方面作为告知性表示，不足以体现该制度的制定用人单位与劳动者存在充分的民主协商过程，因此，某公司“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的制度，其制定存在程序瑕疵，不能直接予以适用，应当结合具体案件事实进行评价。
第二个理由：在规章制度制定存在程序瑕疵之情形下，对于违反劳动纪律严重性的判断，应当比照某公司合法制定的规章制度最类似条款，评价邱某的行为是否符合同一处罚标准。某公司提交的《员工厂规手册》规章制度中，并未有类似“携带手机进入车间”等情况，则可以解除劳动合同的规定，因此，某公司所提交的《员工厂规手册》不足以证实解除劳动合同关系符合《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定“严重违反用人单位的规章制度”情形。此外，某公司根据《员工厂规手册》第5.11.6第E项“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”，对邱某作开除处理。根据某某公司提供的证据，即使邱某在遭受“禁带手机”规章制度处罚中表示情绪激动，也仍属于表达个人意见行为，适用“罢工、怠工或鼓励他人怠工”罚则明显不当。
第三个理由：某公司称，因其与客户签订有保密协议，制定禁止员工携带手机进入车间是为了防范携带手机带来的技术外泄风险。即使某公司“禁止员工携带手机进入车间”，有其合理的理由，但动辄以“予以开除”，对员工是极为不公平的。随身携带手机已成为社会上普遍生活习惯，其行为意义主要系保障个人即时通讯，“携带”本身并不具有犯意，按照一般的社会观念，即便违反劳动纪律，但属于初犯者也没有造成实际损失的，不能直接得出“严重”的结论。而某公司也未提供证明，邱某的行为造成了实际损失，因此，某公司解除劳动合同情形不符合《劳动法》第二十五条第（二）项规定“严重违反劳动纪律”情形。
综上所述，一审法院认为某公司单方解除合同处罚不当，应属违法解除劳动合同情形。
二审法院的理由：
1、某公司应客户的要求及保密的需要，规定员工不得携带手机入厂系经营管理的需要，系行使正常的经营管理自主权。“禁止携带手机进入车间”，违者予以解除劳动关系并不违反法律、政策的禁止性规定，也不存在明显不合理的情形。
2、邱某已在相关的通知下签名予以确认，应明知带手机入厂可能带来被辞退的后果。邱某违反通知的要求带手机入厂，且未能提供证据证实当时具有须带手机入厂的特殊情况，某公司根据“严重违反用人单位的规章制度”的规定，对邱某作辞退处理并无不当。某公司上诉主张不构成违法解除劳动合同及不应支付违法解除劳动合同赔偿金理由成立，二审法院予以支持。一审认定旺纬公司构成违法解除劳动合同欠妥，二审法院予以纠正。
十一、双方观点：
原告的观点：
1、此前公司已于2016年6月22日下发通知明确告知所有的员工禁止携带手机进入车间，违规的予以开除。此后在客户单位巡厂过程中发现依然有部分员工携带手机进入车间上班，甚至有在上班过程中使用手机的情况，某公司因此受到了客户单位的严重警告，并要求立即改正，严格禁止所有员工携带手机进入车间。某公司与相关的客户单位均签订了严格的保密协议，目的是为了防止相关产品的资料外泄，因此某公司在2016年9月6日再次下发通知，再次重申禁止员工携带手机进入车间，违者将不再姑息予以开除。
2、必须要指出的是，2016年6月22日下发的通知已经通知所有的班组长以及包括邱某在内的所有员工，而且在2016年9月6日的通知中，邱某是直接签名予以确认，签名的过程应当视为旺纬公司已经与邱某达成一致，就“禁止携带手机进入车间”不再持有异议。邱某主张没有经过协商程序为由不能适用，没有事实和法律依据，是曲解了民主程序的规定。
3、关于开除的理由。在某公司规定清晰明确的情况下，邱某为了自身的私利，严重违反旺纬公司的规定，已经可能严重影响某公司的合法权益，可能会导致相关客户单位以某公司违反保密协议为由取消所有合作订单。如此一来，某公司将直接面临重大经济损失，甚至破产的境地。某公司为了所有广大员工的合法利益以及自身的合法利益，与邱某解除劳动合同具有事实依据，而且完全合情合理。一审法院在明确禁止员工携带手机具有合理性的情况之下，另一方面却无限扩大员工的个人权利，并完全无视某公司作为独立法人依法应享有的经营自主权，完全忽视某公司面临的相关严重后果，并且以该严重后果尚未发生为由，认定某公司做出解除劳动合同的决定是违法的这一结论是不能成立的。
4、二审判决查明事实清楚，适用法律正确。
5、（二）根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的知道意见》第二十条第二款的“但书”规定的内容，某公司制定的禁止员工携带手机进入车间的规定并未违法。某公司的客户都是国际大厂，某公司与相关客户签订了保密协议，如发生泄密，严重的话会导致公司倒闭。禁止员工携带手机进入车间，是为了让客户放心，这样才能给公司带来收益。本案的特殊情况在于因公司原来的规定没有禁止员工携带手机，才另行制定补充规则。某公司禁用手机虽然一定程度影响了员工，但已经合理化进行要求，只是禁止员工携带手机进入车间，其他情况是可以使用手机的。邱某在签名确认的情况下仍然违反规定，因此被依法解除劳动合同关系。
被告的观点：
邱某则主张某公司构成违法解除劳动合同，理由为：
1、邱某携带手机进入车间并未达到严重违反公司制度、劳动纪律的程度，并且某公司作出的禁止携带手机进入车间“违者可以解除劳动合同”这与员工切身利益相关的制度并未根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定经过职工代表大会或者全体职工讨论，未与员工进行平等协商程序等，而仅仅只是告知员工，因此该制度的订立存在程序瑕疵，直接适用将侵害员工的合法权益。
2、某公司提交的员工厂规手册未规定携带手机进入车间可以被开除。
3、邱某携带手机进入车间，即使违反劳动纪律，但是并未给某公司造成损失的行为后果，且属于初犯，没有达到严重违反公司规章制度、严重违反劳动纪律的程度，应当认定某公司系违法解除。
4、二审判决认定事实不清。二审法院未就邱某是否存在《员工厂规手册》5.11.6第E项“罢工、怠工或鼓励他人怠工（予以开除）”的行为进行查明，而直接代之以“禁止携带手机进入车间”的规定是否合理合法的认定。因为二审法院遗漏关键事实的认定，导致错误的法律适用和终审判决。
5、在规章制度的制定存在瑕疵的情况下，对于违反劳动记录的严重性的判断，应当按照合法制定的规章制度最近似条款，以评价员工的行为是否符合同一处罚标准。根据《员工厂规手册》5.11.2条规定，“上班时间玩手机”罚款20元，5.11.5条规定，“泄露机密轻微者，未造成损失者”、“携带违禁品或危险物品进入生产区”均罚款200元。相较之下，禁止携带手机进入车间，否则予以开除”的规定，除了制定程序的瑕疵之外，同时是极不合理的，且这规定对劳动者即时通讯权的严重侵犯。
十二、评析
1、利益：人是生活中一定的社会中，每个人处于不同的生产关系、处于不同的社会地位之中。由于对各种事物的需要而形成的一种利害关系。人类的利益是社会关系的表现。人首先有物质利益、然后才有其他利益。
2、利益冲突：它源于人类不断增长的各种需要与相对的社会生产力之间的矛盾。源于利益生产和利益分配制度的缺陷。是各种利益主体在对有限资源的争夺过程中产生的纠纷。
3、利益衡量：日本学者认为：对某种问题有两种以上的解释时，法院要通过利益衡量的方法作出最终选择。有个形象的比喻：如果将法律比喻成一个由中心向四周发散的圆，那么利益衡量就是在这个圆形的边缘部分对实质妥当性的考量。也有人认为：利益是法律的根源，法律是利益衡量的结果。每个人的个体动机与社会总体目标是不一致的。相对个人来说：个人利益、物质利益及眼前利益，其现实性要强些。集体利益、社会利益、国家利益及精神利益、长远利益要抽象化些和理想化些。要推动个人的利益动机同时能与社会总体上能得到的最大利益相一致，这才是最好的人类利益关系。
4、结合本案来分析
第一个方面：企业是一个分工协作的集体。每个劳动者以自己的劳动参与到这个分工协作中去。这其中有个人与物的关系、个人与个人的关系、个人与集体的关系。这其中就有自由与限制的对立统一、权利与义务的对立统一。个人与集体的对立统一、个人与个人的对立统一、个人与物的对立统一。这就需要有各种规范来协调这种对立统一的关系。
第二个方面：按宪法规定，每个人有各种自由和权利，比如有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由、宗教信仰自由。人身自由不受侵犯、人格尊严不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保护。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。利益是自由和权利的核心内容。
第三个方面：企业有经营自主权，有权对企业的人、财、物进行管理。本案中的原告某公司于2016年6月22日及2016年9月6日曾两次发出通知，内容为：基于公司与客户签订保密合同、防止产品技术外泄、避免影响工作以及车间管理，规定员工禁止携带手机进入车间，如有携带手机的，上班前必须交于各班组长存在保安室储物柜以待下班领回，有违上述规定予以开除。这个规定中体现了利益冲突：每个员工，作为我国公民。有“通信自由”，每个员工有用手机进行通讯的自由。作为企业，它是一个集体。它有本身的集体利益，具体来说：企业要正常运转，需要调动各种资源来保障它的运转。需要在特定的时间、特定地点对每个员工的自由进行合理的限制，以保障企业的整体利益。这中间就有个人利益与集体利益的冲突问题。我们要对两种利益进行衡量，找到一个平衡点。使双方各得其益。本案中的企业与客户SONOS公司和BOSE公司签订了严格的保密协议。为了落实这个保密要求，企业禁止员工携带手机进入车间，就是为了防范携带手机带来的技术外泄风险。这是有合理性的。这个规定并不违反法律、行政法规的禁止性规定，也没有明显不合理的地方。如果企业不在细节上作出具体规定，那么这个保密协议的执行就会被打了大的折扣，就会有可能给企业带来巨大的损失。某公司违反保密协议需承担相应的法律责任，也可能因此丧失客户订单。而某公司的经营状况不仅影响到公司的经营，也直接影响到全体劳动者的利益。这个企业的员工在生产车间以外的地方还是可以使用手机的。如果是全厂区范围内禁止员工使用手机，那么这个规定就是没有合理性、没有合法性了。如果员工把手机带到生产车间，那么就是违反了企业劳动纪律。就其性质而言，可以定性为严重违反。企业对员工进行开除的处分，也是合法地解除劳动合同。从企业的特殊性来说，这个员工违反纪律的严重性，不能用它的损失的后果来定性。要从它的预防性角度来分析。
第四个方面：《劳动法》第四条 ...，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。这条规定明确提出：企业在订立制度时，要与职工经过民主协商的程序。实施过程中要吸收职工的意见。订立后要对制度进行公示或把制度告知给劳动者。立法者的本意是为了保障劳动者的合法利益不受到侵犯。在程序上保证双方有一个沟通协商的过程。
针对广东省的实际情况，有了一个具体性规范：广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见。这个指导意见是2008年6月23日实施的。其中第二十条有个规定： 用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度，虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，但内容未违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示或告知的，可以作为用人单位用工管理的依据。《劳动合同法》实施后，用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的，原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或者重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定，不存在明显不合理的情形，并已向劳动者公示或告知，劳动者没有异议的，可以作为劳动仲裁和人民法院裁判的依据。这个适用广东省的具体规定，就运用了利益衡量的方法在《劳动法》的规定上作了变通性处理。具有灵活性、现实性。
第五个方面：某公司关于“禁止员工携带手机进入车间”否则“予以开除”的规定，属于有关劳动纪律直接涉及劳动者切身利益的规章制度，某公司没有经过与职工代表大会或者全体职工讨论、提出方案和意见、与工会或者职工代表平等协商等程序。在程序上是有瑕疵的。但是依据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见来分析：2016年6月22日下发的通知文件，已经把它通知到所有的班组长以及包括邱某在内的所有员工，而且在2016年9月6日的通知中，邱某是直接签名予以确认，签名的过程应当视为某公司已经与邱中一达成一致，就“禁止携带手机进入车间”不再持有异议。这个企业的作法在程序上还算是合法的。
第六个方面：“禁止携带手机进入车间，否则开除”的规定，在内容上合法、在程序也是合法的。企业对邱某解除劳动合同，是合法的。不应担承担2倍的赔偿金。但是企业在处分通知单上写上的原因是另外一个：因适用企业制度中的有关“罢工、怠工或鼓励他人怠工”的规定。这个说法是不符合事实的。企业认为：被发现后仍强词狡辩，喧哗谩骂怠工，毫无悔改之心。实际上这是员工的合理的申辩。因写错了，双方为此多说了很多话。
企业与员工是一个利益共同体，只有合作共赢才是最佳之道。
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