原告四川省京安实业有限责任公司与被告四川省川建标志建设有限公司建设工程合同纠纷案

2010-09-16 作者: 未知 来源: 法律快车

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原告四川省京安实业有限责任公司与被告四川省川建标志建设有限公司建设工程合同纠纷案

成都高新技术产业开发区人民法院



民 事 判 决 书



(2009)高新民初字第618号



原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司。住所地：成都市高新区（西区）古楠街79号。

法定代表人商远林，该公司总经理。

委托代理人黄勇，四川铸信律师事务所律师。特别授权代理人。

委托代理人冯剑飞，四川泰和泰律师事务所律师。一般授权代理人。

被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司。住所地：成都市金牛区茶店子正街21号。

法定代表人高平川，该公司总经理。

委托代理人冯毅，四川开平律师事务所律师。特别授权代理人（参加第一次开庭）。

委托代理人周仁贵，四川智力律师事务所律师。特别授权代理人（参加第二、三、四、五次开庭）。

委托代理人刘姚，四川开平律师事务所律师。一般授权代理人。

原告（反诉被告，以下仍称原告）四川省京安实业有限责任公司（以下简称京安公司）与被告（反诉原告，以下仍称被告）四川省川建标志建设有限公司（以下简称川建公司）建设工程施工合同纠纷本、反诉案，本院分别于2009年3月18日、7月5日受理后，依法适用普通程序，由审判员王戈担任审判长，与代理审判员张媛媛、人民陪审员刘抒组成合议庭，于2009年11月12日、11月26日、12月9日、2010年2月1日、2月8日公开开庭进行了审理。原告京安公司的法定代表人商远林、委托代理人黄勇、冯剑飞，被告川建公司的委托代理人冯毅、周仁贵、刘姚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告京安公司诉称，2008年3月19日、3月25日，原、被告通过招投标方式分别签订了《关于四川省川建标志建设有限责任公司对京安公司基地建设投标承诺的会议纪要》（以下简称319会议纪要）、《中川京安制造基地建筑工程施工总承包合同》（以下简称施工合同）等协议，约定由被告承建原告位于成都市高新西区中小企业园的“中川京安制造基地科研楼、钢结构厂房、生产配套用房”项目的土建工程，工程工期215天（2008年3月25日开工，2008年10月30日竣工），合同价款6 884 275.84元（原合同787万元，被告施工中甩项工程985 724.16元）。

合同签订后，原告积极履行合同义务，目前已经支付工程款6 354 539.92元，属超进度付款。被告进场施工以来，多次违反合同约定，工期严重滞后，中期验收不合格导致多次返工，质量无法达到验收标准。从2008年12月至今，被告承建的工程项目处于停工状态，经原告多次催告，被告均以各种借口拒绝复工。原告认为，被告已用实际行为表明拒绝继续履行合同的意图。为避免经济损失进一步扩大，根据有关法律规定，原告于2009年3月3日向被告送达了《解除合同通知》，解除了原、被告签订的合同及会议纪要等协议，同时要求被告撤场并配合办理结算等有关手续，但被告一直拒绝配合执行。截止起诉之日，工程竣工期限已经逾期131天。根据双方约定，被告应向原告支付逾期违约金131万元。由于被告不能按约完成工程项目，导致原告遭受经济损失高达1 384 243元，主要包括：对外租赁办公和生产营业场所增加的支出，根据高新区有关文件原告必须支付的罚款和无法取得的奖励，工作人员的人工工资等。此外，原告的损失还包括：被告未经许可私自变更设计和施工方案，科研楼主体、钢结构厂房主体工程和消防涂料工程均未组织验收，该部分损失为11万元。

现原、被告已经同意解除合同，经鉴定机构鉴定，被告尚有2 367 387元的工程量没有完成，因为是总价包干工程，被告完成的工程量为5 502 613元，被告应退还原告多支付的工程款 839 896元。

另外，被告在工程施工过程中，根据工程的验收要求，已经提请有关质监部门对部分隐蔽工程和需要提前进行验收的工程进行了验收，并取得了验收有关单据，验收文件资料应当由业主单位保管，被告也只有向原告提供已完工工程量的合格资料文件，才能证明其已完成工作量是合格品。被告应将上述验收文件原件交给原告。

综上，原告请求法院判令：一、被告立即交还原告工程相关的一切资料（详见《工程资料收集一览表》）；二、被告立即退还原告超工程进度支付的工程款839 896元；三、被告向原告支付违约金1 310 000元；四、被告赔偿原告因工程逾期造成的经济损失共计1 494 243元。

被告川建公司针对本诉答辩并提出反诉称，1、原、被告并未签订包工包料工程款为787万元的施工合同，双方签订的合法施工合同价格为337万元，是劳务费及除主材外的其他费用包干后的价格。2008年3月，被告对原告的中川京安制造基地建筑工程进行了投标，双方最终商定该工程的工程价款为337万元，材料款预计为450万元由原告自行支付，不包括在工程款中。3月19日，原告向被告送达了337万元的中标通知书，3月25日，原告要求被告签订价款为787万元的施工合同，被告发现该合同与中标通知书不一致就没有签字，双方最终签订了价款为337万元的施工合同，原告也将该合同送至高新区规划建设局备案。2、被告没有违约行为，不应当承担违约责任。就工期而言，原告没有履行发包方的义务致使工程未能如期开工。施工合同约定原告应当在2008年3月25日前向被告交付施工图纸，但是原告直到4月27日才向被告交付图纸，同时由于原告自身的原因，直到2008年6月13日才取得施工许可证，此时工程才可以依法开工。工程施工过程中，由于512地震和雷雨天气等不可抗力原因造成工期顺延17天，设计变更导致工期延误33天，原告未按时提供材料导致工期延误25天。原、被告最后开会约定的竣工时间为2009年4月5日，双方在此之前就解除了合同，所以不存在逾期问题；原、被告同时还约定原告再支付20万元用于工程，但原告至今没有支付，因此被告即使违约也是由于原告和不可抗力原因造成的。3、原告不能同时要求违约金和赔偿金，而且该两项金额与事实不符，计算标准有误，合同约定的违约金明显过高，应予下调，原告的损失也没有事实依据，且被告不应当赔偿。4、合同签订后，被告向原告支付了10万元履约保证金，由于合同解除的责任在于原告，故其应当将该款返还被告。原告实际用于工程的款项为6 089 132元，鉴定机构据实计算的被告已经完成的工程量为7 719 333元，从公平角度应据实结算，故原告还应向被告支付工程款1 630 201元（包括被告垫付的材料款）。原告逾期付款，已经给被告造成了实际损失，故原告应按银行同期贷款利率向被告赔偿欠付工程款的利息。综上，被告请求法院判令：一、原告向被告支付工程款1 630 201元；二、原告向被告支付1 630 201元按照银行同期贷款利率计算、自2008年1月28日至实际清偿之日止的资金占用损失；三、原告向被告返还履约保证金10万元。

原、被告的争议焦点主要包括：一、原、被告签订的施工合同价款是多少，是双包合同还是单包合同；二、在合同履行过程中，原告已经支付的工程款项是多少；三、被告是否存在工期逾期的违约情况及逾期天数；四、如被告违约，其违约行为给原告造成的损失及应承担的违约责任；五、原告应向被告支付的工程款金额，是否存在欠付工程款的情况及是否应该承担违约责任；六、被告是否应向原告交付案涉工程的相关资料；七、原告是否应向被告返还10万元保证金。

针对第一个争议问题，原告为证明其为案涉工程依法组织了招投标活动及原、被告签订的施工合同价款系787万元包干总价，向本院提交了以下证据材料：

1、2008年2月5日原告发出的《四川省京安实业有限责任公司中川京安制造基地建筑工程施工招标公告》（简称招标公告）；

2、2008年3月9日四川省都江堰建设工程有限责任公司发给原告的总价为8 752 849.59元的《工程量清单投标总价》；

3、2008年2月25日被告发给原告的《法定代表人资格证明书》、《授权书》、《投标函》；

4、319会议纪要；

5、2008年3月19日被告发给原告的投标总价为787万元的《工程量清单投标总价》（简称319清单报价文件）；

6、2008年3月19日原告发给被告的包干价787万元的《中标通知书》；

7、2008年3月25日原、被告签订的总价787万元的施工合同复印件，该合同附件一即为上述证据5；

8、2008年6月4日被告项目部经理顾中茂向原告和四川省倍升工程监理有限公司（以下简称倍升公司）出具的《委托书》，2008年11月12日原告发给被告的《工程施工通知单》，2008年12月28日倍升公司出具的《编制说明》及其所附汇总表和计价表；

9、2008年9月16日原、被告签订的《补充协议》；

10、2009年2月11日原告、被告、倍升公司、高新区规划建设局开会的《会议纪要》；

11、2009年2月12日被告发给原告的《洽商函》；

12、2009年2月16日被告发给原告的《申请》；

13、2008年5月30日王克永批注签字的2008年3月19日原告发给被告的《中标通知书》。

被告为证明原、被告签订的施工合同价款系除主材外337万元，向本院提交了以下证据材料：

1、319会议纪要；

2、2008年3月19日被告发给原告的《法定代表人授权委托书》，载明代理人顾中茂无转委托权；

3、2008年3月19日原告发给被告337万元的《中标通知书》；

4、2008年3月25日原、被告签订的总价337万元的施工合同；

5、2008年6月13日成都高新技术产业开发区规划建设局颁发的案涉工程《建筑工程施工许可证》复印件；

6、2008年4月15日《非国家投资项目工程招标报告收讫通知书》；

7、被告申请法院调取的案涉工程在成都高新区规划建设局备案的总价337万元的《中标通知书》及施工合同的复印件、《成都高新区非国家投资项目工程招标报告》。

以上证据经过当庭举证、质证，被告对原告的证据1的真实性不予认可，因为被告没有收到过；对证据2、3、6的真实性不持异议，但证据6是原告发错了，顾中茂签字仅表示收到并不表示认可，后来原告已经收回并向被告补发了337万元的中标通知书；对证据4有被告签章的第1、2页真实性不持异议，但对后面没有被告签章的汇总表和计价表的真实性不予认可，与实际金额不符，且从时间上看该文件在中标通知书发出以后才编制，不具有合法性；对证据5的真实性不持异议，但认为其内容证明了原、被告对案涉工程价款的约定是扣除主材后的劳务费等包干价337万元；证据7是复印件不认可其真实性；对证据8的真实性不予认可，因为被告没有收到该材料，顾中茂、王克永及倍升公司均没有相应的权限；对证据9－13的真实性不持异议，但不认可其证明力，被告并未认可双方签订的施工合同价款系787万元的包干总价。原告对被告的证据1的真实性不持异议，但认为其内容印证了原、被告签订的是787万元的施工合同；对证据2的真实性不予认可，因为原告没有收到，且顾中茂是项目经理，不再需要授权委托书；对证据4的价款约定条款所在的第2页的真实性不予认可，因为没有加盖原告的骑缝章，且双方没有签订过337万元的施工合同；对证据3、5的真实性不持异议，但认为不能证明原、被告签订的施工合同约定除主材外的包干价为337万元，结合原告的证据13可知，337万元的合同仅是为了备案，并非双方真实意思表示；对证据6认为与本案无关，不认可其证明力。

本院认证：原告的证据1－13，被告的证据1、3－7，能够相互印证，证明原告就案涉工程组织招投标活动，被告投标并中标、与原告签订319会议纪要及施工合同、在合同履行过程中进行商谈的事实，本院对以上事实予以确认；其中，对于施工合同的法律效力、双方就案涉工程的价款约定问题，将在本院认为部分分析阐述。被告的证据2，原告称其没有收到，根据该授权委托书的内容，被告对顾中茂的授权仅限于在2008年4月19日前办理案涉工程项目承接及合同洽谈事宜，与原告提供的证据3中《授权书》的授权内容一致，本院对顾中茂的以上代理权限予以确认，但该证据同被告用以证明顾中茂在该日期后无权代理被告实施相关事宜的事实没有关联，本院对此证明力不予采信。

针对第二个争议问题，原、被告在庭审中认可原告对案涉工程已实际投入资金6 089 132元，包括：原告向四川阳城实业有限公司（以下简称阳城公司）转帐支付钢材款1 551 762.4元，向攀枝花市十九冶实业开发总公司成都混凝土分公司（以下简称十九冶公司）支付水泥款转帐1 042 712.95元、现金2 880元，向成都成实冶金有限责任公司（以下简称成实公司）转帐支付材料款868 402.95元，向成都市青白江攀成钢大西南金属制品有限公司（以下简称大西南公司）转帐支付钢材款163 420.4元，向金牛区联俊建材经营部（以下简称联俊经营部）转帐支付钢材款40万元，向成都周祥物资有限公司（以下简称周祥公司）现金支付钢材加工费4 890元，借款给被告180万元，代被告支付人工费19万元，向成都电业局支付电费65 063.56元。以上事实，原告就每笔款项分别提供了对应的支款单、收条、请款报告、结算书、收据、借款单、委托书、发票、缴费通知单、银行进帐单、划款凭证及支票存根予以证明。被告对以上证据的真实性不持异议，本院认为其同时具有合法性、关联性，能够证明原告付款的相关事实，故予以采信，并对上述原、被告认可的事实及原告对案涉工程已经投入的资金金额予以确认。

原告在上述款项外，就其对案涉工程已经投入的资金，还提供了以下证据材料：

1、2008年7月30日金额为146 176.68元的支款单及金牛区益华建材经营部（以下简称益华经营部）给原告的《委托书》各1张，均有王克永签字，其中支款单上有“现金付讫”盖章。用以证明原告代被告向益华经营部支付钢材款146 176.68元并用于冲抵案涉工程进度款，该款由王克永代收现金。

2、2009年2月－9月成都电业局电费发票8张。用以证明原告在此期间实际交纳电费的金额为67 644.54元，超过预交电费2580.98元。

3、2008年6月10日被告发给原告的请购钢材报告及原告法定代表人商远林6月11日的批注。用以证明由于被告失误导致多支出的9 450元钢材款应由被告承担。

4、2008年5月28日倍升公司发给被告的《处罚通知》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款3 000元的事实。

5、2008年5月28日倍升公司发给被告的《罚款单》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款600元的事实。

6、2008年6月15日倍升公司发给被告的《罚款单》，由顾中茂签收。用以证明监理公司对被告罚款3 000元的事实。

7、2008年7月1日倍升公司发给被告的《罚款单》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款1 100元的事实。

8、2008年7月19日倍升公司发给被告的《罚款单》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款1 000元的事实。

9、2008年10月18日倍升公司发给被告的《罚款单》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款3 000元的事实。

10、2008年10月21日倍升公司发给被告的《罚款单》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款200元的事实。

11、2008年10月22日倍升公司发给被告的《罚款单》，由王克永签收。用以证明监理公司对被告罚款300元的事实。

12、2008年12月2日倍升公司发给被告的《罚款单》，由李扬军签收。用以证明监理公司对被告罚款1 000元的事实。

13、2008年11月15日原、被告相关人员参会的《工地协调会会议纪要》（以下简称协调会纪要），2008年12月28日倍升公司出具、王克永签收的《节点工期的检查情况说明》（以下简称情况说明）及《罚款单》，2008年12月29原告签发的《支款单》。证明监理公司依据协调会纪要对被告罚款94 000元、原告用以冲抵应向被告支付的工程款的事实。

14、2008年3月25日原告颁布的《中川京安制造基地工地现场管理细则》（简称工地细则）及工地现场张贴的照片，该细则即施工合同附件二。用以证明监理公司对被告罚款的依据。

被告向本院提供了以下证据材料：

1、2008年11月15日原告同四川乐金装饰装修工程有限公司签订的《LG塑钢门窗制作及安装合同书》。用以证明案涉工程还有其他单位在施工，工地用电不应全部由被告承担。

2、2008年11月15日的协调会纪要。用以证明原告提供的协调会纪要是其单方制作的，参会人员的签名不符。

以上证据经过当庭举证、质证，被告对原告的证据1－12的真实性不持异议，但证据1的内容与实际情况不符，且没有对应的收条，不能证明原告实际支付了相应款项，证据3的多支付款项金额系原告单方面计算，且不应由被告承担，证据4－12不具有合法性，原告及监理单位无权对被告处以罚款；对证据13除情况说明外的材料不认可其真实性，但情况说明王克永签字仅表示其收到而不表示其认可，协调会纪要是原告技术制作而来，罚款单被告没有签收，支款单系原告单方意思；对证据14的真实性不予认可，被告不知道工地细则，照片也不能表明拍摄的时间和地点。原告对被告证据1的真实性不持异议，但其他单位在案涉工程停工时尚未进行施工，不存在分担电费的问题；证据2是复印件对其真实性不予认可。

本院认证：原告的证据1系原件，其中支款单上盖有“现金收讫”、委托书由益华经营部盖章，被告人员王克永签名确认，其形式同被告认可的原告付款凭证相同，故具有真实性、合法性、关联性，能够证明原告代被告向益华经营部支付材料款 146 176.68元的事实，本院予以采信。证据2的发票具有真实性、合法性、关联性，故本院以发票金额为准确认原告实际交纳的电费金额为67 644.54元。证据3钢材差价款金额系原告单方计算，且其并无证据证明该款系其另行支出，其能够提供证据证明的已付材料款本院已计入其对案涉工程的实际资金投入中，该款不再累加，故本院对此不予采信。证据4－12系监理公司出具并由被告人员签收，能够证明被告施工过程中监理单位对其进行罚款的事实，对于罚款是否具有合法依据并应由被告承担本院将在本院认为部分综合本案相关事实作出认定。证据13被告不认可协调会纪要的真实性，但王克永签收的监理公司出具的情况说明可以同开会的事实及其内容予以印证，故本院对其真实性予以认可，罚款单、支款单可以证明监理公司对被告罚款94 000元、原告用以冲抵工程款的事实，本院对此予以确认，对其效力将在本院认为部分分析。证据14被告虽不认可其真实性，但原、被告签订的施工合同明确约定了工地细则作为合同附件二，被告未能举出反驳证据，故本院予以采信。被告的证据1具有真实性，但原、被告均认可在被告撤场前其他单位尚未进行施工，原告支付的电费作为其对案涉工程的实际资金投入，其是否应由被告承担将在本院认为部分根据全案情况进行认定。证据2系复印件，但其亦印证了开会事实及会议内容，本院对此予以确认，被告提出参会人员签名不一致，但原、被告及监理公司均有人员列席会议，该情况并不影响本院对上述事实的认定，故本院对被告意见不予采纳。

针对第三个争议问题，原告为证明被告严重耽误施工进度，应承担工期逾期的违约责任，向本院提交了以下证据材料：

1、2008年3月19日原告发给被告的787万元的《中标通知书》，顾中茂当日签字确认并注明“工程图纸一套”。用以证明原告在2008年3月19日即将施工图纸交给了被告。

2、2008年4月26日原告发给被告的《关于催促川建公司加快施工进度的函》，王克永及监理公司人员均签收。

3、2008年5月10日原告发给被告的《关于川建公司中川京安项目施工相关事宜的函》，王克永及监理公司人员均签收。

4、2008年6月16日原告发给被告的《关于再次催促川建公司加快施工进度的函》，王克永、顾中茂及监理公司人员均签收。

5、2008年8月6日倍升公司发给被告的《关于催促川建公司加快施工进度的函》。

6、2008年5月9日、11月4日倍升公司发给被告的《监理工程师通知单》。

以上证据2-6用以证明被告施工进度缓慢，原告及监理公司多次催促其追赶工期、遵守约定。

7、2009年1月9日被告发给原告和倍升公司的《通知》。用以证明被告承认其工作失误导致工程无法顺利实施。

被告为证明工期延误系由原告自身原因及不可抗力因素导致且其没有违约，向本院提供了以下证据材料：

1、2008年4月17日《中川京安制造基地图纸会审纪要》。用以证明案涉工程的图纸在2008年5月8日才最终审定，造成了开工时间的延误。

2、2008年4月23日《中川京安制造基地第一次工地会议纪要》及4月30日《工地例会会议纪要》。用以证明至少在2008年5月2日前案涉工程还没有开工。

3、2008年5月2日《单位工程开工报告》及《工程开工报审表》。用以证明在2008年5月2日原、被告及监理单位才办妥该手续，但尚未经主管部门审定。

4、2008年5月5日原告出具给被告的《关于“中川京安制造基地”用电设备移交的通知》。用以证明2008年5月5日案涉工程用电设备才正式通电并移交给被告使用。

5、2008年5月7日由原告委托四川省鑫川建筑工程检测有限公司出具的《中川京安制造基地土壤氡浓度检测报告书》。用以证明2008年5月7日案涉工程尚未开工。

6、2008年5月8日成都高新技术产业开发区规划建设局发给成都市建设工程质量监督站高新分站的《关于受理中川京安制造基地工程质量监督的通知》。用以证明2008年5月8日案涉工程相关手续尚未办理完备，还不具备开工条件。

7、2008年5月19日原、被告及监理单位盖章的《成都高新区建筑施工安全检查评分汇总表（开工条件评价）》。用以证明2008年5月19日相关单位才确认案涉工程开工条件符合安全标准。

8、2008年6月13日成都高新技术产业开发区规划建设局颁发的案涉工程《建设工程施工许可证》复印件。用以证明案涉工程直至2008年6月13日取得施工许可证才正式开工。

9、2008年9月16日原、被告签订的《补充协议》。

10、2008年9月23日、10月21日被告出具的《工程款借款单》2份及2008年11月5日被告出具的《工程款借款及工期承诺单》1份。

11、2009年2月11日原告、被告、倍升公司、高新区规划建设局开会的《会议纪要》及2月16日原告发给被告的《关于催促贵司尽快恢复施工的函》。

以上证据9－11用以证明原、被告在合同履行过程中已协议将案涉工程竣工时间变更为2009年4月5日。

12、2008年5月17日《工地例会会议纪要》和《关于切实加强地震灾害中安全生产管理工作的紧急通知》。

13、2008年5月18日的《成都市建设工程震后施工质量条件自查表》复印件（原件存放于建委）。

14、2008年5月12日《四川省建设厅关于全省建筑施工现场立即停止施工的紧急通知》厅应指办【2008】2号。

15、2008年7月30日《成都市建设委员会关于我市在建工程受地震影响造成工期延迟问题答复的通知》成建委发【2008】429号。

16、2008年8月30日被告发给原告的《关于贵司催促加快施工进度函的回复》。

以上证据12-16用以证明512地震造成被告停工10天。

17、2008年8月13日《监理工程师通知单》。

18、2008年6月6日、2008年9月27日的《工作联系单》2份。

19、2008年9月28日被告发给原告的《报告》。

以上证据17-19用以证明暴雨天气造成工期延误7天。

20、2008年4月25日原、被告同十九冶公司签订的《成都市预拌（商品）混凝土供应合同》。

21、2008年8月29日、9月4、9月10日、9月17日《商品混凝土供货通知书》4份。

22、2008年9月6日的《报告》。

23、2008年9月23日十九冶公司给原告的《承诺书》。

24、2008年9月28日被告发给原告的《钢材请购报告》。

以上证据20-24用以证明由于原告未及时支付材料款，材料商中止供货导致工期延误25天。

25、2008年6月29日《旁站监理记录》。用以证明原告应于6月29日支付第一笔进度款，其8月22日才支付。

26、2008年5月8日《工地例会会议纪要》及5月19日被告发给原告的《关于中川京安制造基地工程基坑钎探工作相关费用确认的报告》。

27、2008年11月10日《工程施工通知单》。

28、《技术、经济签证核定单》20张。

29、《技术核定单》23张。

以上证据26-29用以证明在被告施工过程中原告变更了工程设计，造成工期延误33天。

以上证据经过当庭举证、质证，被告对原告证据1的真实性不予认可，2－4、7的真实性不持异议，但认为不能证明被告对施工延期负有责任；对证据5、6的真实性不予认可，因为被告没有签收。原告对被告证据1－11的真实性不持异议，但不认可其证明力，主要理由包括：案涉工程是在2008年3月25日举办的开工典礼，原告在2008年3月19日将图纸交付给被告，4月对图纸进行修改并不影响被告开工；证据5进行相关检测的前提需要开挖基坑，表明被告已经开始施工；虽然证据8施工许可证在2008年6月13日取得，但证据6表明相关部门已经允许先开工再办证；证据9－11被告对工期所做的承诺均为其单方面意思表示，原告并未同意，其中证据11法定代表人商远林签字后备注了“工期按原合同办理”，原告嗣后发函也仅是催促被告尽快恢复施工。对证据12、14、15的真实性不持异议，但认为不能证明被告停工10天，工期得以顺延；对证据13因是复印件不认可其真实性；证据16原告并未签收；对证据17－19的真实性不持异议，但并不表明工期可以顺延；对证据20、24的真实性不持异议，但不认可其证明力，对证据21－23的真实性、关联性及证明力均不予认可，原告未收到上述函件，且施工合同约定被告包工包料，被告不得以供货原因延长工期；对证据25的真实性不持异议，但认为不能证明原告迟延支付工程款，因为原告在此之前支付的材料款已经超过了约定的进度款；对证据26的真实性不予认可，原告并未签收也未与被告发生过相关费用确认事宜，而且该证据与被告延误工期无关；对证据27的真实性不持异议，但认为原告对工程设计作此变更系减少了工程量，因为被告此时已经超过约定工期还未完工，该变更不能构成被告延期的理由；对证据28的真实性不予认可，因为没有原告、监理单位等任一单位签字；对证据29中仅有被告和设计单位签字、没有原告或监理单位签字的13张单据的真实性不予认可，对施工图号为结－16、结施19/19的2张单据因系复印件对其真实性不予认可。

本院认证，原告的证据 1－4、7系原件，具有真实性、合法性、关联性，能够证明被告收到工程图纸及施工合同签订后原告给被告发函的事实，本院予以采信，对其法律效力将在本院认为部分分析；证据5、6原告不能证明被告收到函件，本院不予采信。被告的证据1－11、17－19具有真实性、合法性、关联性，能够证明原、被告履行施工合同的情况，对于相关事实的法律效力、其是否构成被告工期延迟的合法抗辩理由将在本院认为部分分析。证据12－15能够相互印证，其中512地震系众所周知的事实，故本院对上述证据予以采纳。证据16系被告向原告所发函件，其不能证明原告收到该函件，本院不予采信。证据20－25被告提供了原件，且能相互印证，具有真实性、合法性、关联性，能够证明施工过程中材料的购买及原告付款情况，对其证明力、包括原告付款是否符合约定及其是否构成被告工期延迟的合法抗辩理由将在本院认为部分分析。证据26并无原告签认，且该证据相关内容与工期问题并无关联，本院不予采信。证据28系被告单方制作，没有任何单位签字确认，本院对其真实性不予认可并不予采纳。证据27、证据29除2张复印件外的其他单据有设计单位及监理单位或原告的签字，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认，能够证明案涉工程设计变更的事实，本院对此予以采信，对于该设计变更对工期的影响将在本院认为部分进行综合分析认定。

针对第四个争议问题，原告为证明工期延误对其造成的损失，向本院提供了以下证据材料：

1、2006年11月13日《成都高新区促进中小型产业化项目加快建设、投产管理暂行办法》（成都的成高管发【2006】36号）。

2、2008年7月18日原告同成都市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称土地出让合同）及其补充协议。

以上证据1、2用以证明由于被告未能按期开工、竣工，导致原告不能享受政府规定的相关奖励并多交土地出让金、承担罚款。

3、2007年12月27日、2008年12月30日原告同商桢签订的《租房协议》2份及收条2张。

4、2007年12月15日、2008年12月23日原告同金牛区永建仓储服务部签订的《租房协议》2份及收据2张。

以上证据3、4用以证明由于被告未能按期竣工，导致原告多支出办公场地及仓库租金。

5、原告单位的工资表。用以证明由于被告未能按期竣工，导致原告多支出工程管理人员工资。

以上证据经过当庭举证、质证，被告对证据1、2因是复印件不认可其真实性，且其不具有关联性，不能证明原告实际发生了损失；对证据3、4由于涉及到第三方且时间跨度大，对其真实性、关联性不予认可；证据5没有其他证据佐证，对其真实性不予认可。

本院认证：原告的证据1、2系复印件，证据1虽系政府文件，但其内容概括，且结合证据2的内容并不能证明原告实际损失，本院对其证明力不予采信；证据3、4原告能提供原件，被告不认可其真实性但未能提供反驳证据，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可，其能够证明原告租房产生的费用；证据5系工资表，虽无其他证据佐证，但结合本案原、被告提供的其他证据材料，可以表明相关人员确系原告负责案涉工程的工作人员，其支出工资符合有关劳动法律规定及实际情况，本院予以采信；对于证据3－5涉及的相关费用是否应由被告承担及其应承担的具体金额，将在本院认为部分分析。

针对第五个争议问题，经原告申请，原、被告通过本院委托专业鉴定机构对被告承建的“中川京安制造基地科研楼、钢结构厂房、生产配套用房的土建工程中已完成和未完成的工程量及工程造价”进行了司法鉴定，四川鼎鑫工程建设管理有限公司（以下简称鼎鑫公司）对此于2009年9月4日出具了《鉴定报告》（川鼎鑫鉴字【2009】0801号），并于2010年1月29日向本院提交了《关于“中川京安制造基地土建工程”根据四川省清单定额及相关配套文件计算的造价说明》。本院向原、被告出示了上述两份材料，原、被告对其真实性、合法性、关联性均不持异议，但原告认为工程造价应按照787万元的施工合同计算，原告应向被告支付的工程款应为787万元的合同总价减去被告未完成的工程造价2 367 387.01元；被告认为因双方已发生争议，原告应向其支付的工程款应为根据四川省清单定额及相关配套文件计算出的已完成工程造价7 719 332.9元。

针对第六个争议问题，原告就其要求被告提供的工程资料，向本院提供了《工程资料收集一览表》，被告认为其中关于材料部分的资料、招投标文件及施工合同、施工许可证等原件均由原告持有，部分分项工程竣工资料需由原、被告及监理单位共同完成，工程完工后，被告将配合办理。对该问题将在本院认为部分进行分析认定。

针对第七个争议问题，被告向本院提供了2008年3月20日被告向原告交纳10万元履约保证金的收据1张。原告对其真实性不持异议，但认为由于被告未能如约完成案涉工程，原告不应向被告返还该保证金。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可，其能够证明被告向原告交纳10万元保证金的事实，对于原告应否向被告返还，将根据双方合同约定并综合本案有关事实在本院认为部分分析认定。

就原、被告解除合同的情况，原告向本院提供了2009年3月3日原告发给被告的《解除合同通知》及国内特快专递邮件详情单。

被告向本院提供了以下证据材料：

1、2008年12月28日倍升公司发给被告的《关于中川京安制造基地施工不正常停工的有关问题的通知》。

2、2008年12月30日原告发布的《通告》。证明工程于08年12月28日停工，原因是原告没有支付材料商款项和民工的工资，导致拉闸限电，导致工程的停工。

3、2009年3月10日被告发给原告的《对京安公司解除合同通知的回复》，由商远林签注。

以上证据经过当庭举证、质证，被告对原告证据的真实性不持异议，但不认可其所述情况；原告对被告证据1－3的真实性不持异议，但不认可其证明力，认为合同系双包合同，工程停工、合同解除的责任在于被告。本院认证，原告的证据及被告的证据具有真实性、合法性、关联性，能证明案涉工程停工及双方就解除合同往来函件的事实，本院予以采信，对于合同解除的责任，将在本院认为部分进行分析。

本院经审理查明以下事实：

2008年2月5日，原告发出《中川京安制造基地建筑工程施工招标公告》，载明，项目名称系中川京安制造基地项目；招标范围系中川京安制造基地科研楼、钢结构厂房、生产配套用房的土建、装修、钢构等，依据北京中铁工建筑工程设计院施工图纸和图纸说明中除二次装修外的全部工作；承包方式系包工包料、固定总价包干；预计开工日期系2008年3月25日，预计竣工日期系2008年11月1日；相关事项说明中注明了，本工程承包方式为包工包料、固定总价包干，工程总价包括但不限于材料费、人工费、机械费、各种规费、税费（国家相关规定由业主承担的税费除外）和各种风险以及完成本“交钥匙工程”的全部费用，除因业主同意的设计变更所导致的费用增加外，其承包总价均不予调整；工程所用材料均由承包方自行选择采购，但须先通过甲方审准等。随后，四川省都江堰建设工程有限责任公司等单位向原告发送了投标文件参与投标。

同年2月25日，被告向原告发出《投标函》、《法定代表人资格证明书》、《授权书》。其中《投标函》载明，被告根据已收到的中川京安制造基地施工招标文件，愿以1 350万元总价，按招标文件、图纸、工程技术要求的条件承包上述工程的施工、竣工和保修等。《法定代表人资格证明书》及《授权书》载明，被告法定代表人高平川授权顾中茂为该公司代理人，有权在中川京安制造基地投标活动中，以该公司名义签署资格预审文件、与业主协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项等。

3月19日，原、被告签订了319会议纪要，参会人员包括原告总经理商远林、总工程师罗礼全，被告派往中川基地项目经理顾中茂、造价工程师王克永，其主要内容包括：一、川标建司全权代理顾中茂，代表其公司向京安公司承诺建造中川京安基地（科研楼、钢结构厂房、生产配套用房）按北京中铁工建筑工程设计院施工图纸及图纸说明（土建和装饰部分，水电消防安装除外）包干总价787万元，属交钥匙工程。二、川标建司承诺在京安公司发出中标通知书后一日内（日历天）向京安公司提供（交纳）10万元作为保证金，京安承诺在该工程竣工验收后七日无息返还给川标建司。三、鉴于川标建司的实际情况，京安公司同意委托川标建司代购买主要材料和设备。但其价格数量由川标建司确定，京安公司仅负责备案和按川标建司的有效要求支付其货款，并将其用于冲抵川标建司当月工程进度款。七、京安公司同意委托川标建司代购的材料总量不超过450万元，但须符合国家的相关政策或由川标建司处理好。否则，若发生相关费用由川标建司承担。九、……京安公司同意按下列条件支付款项给川标建司：1、科研楼……屋面封顶，外墙抹灰完毕（指保温板外）达到能刮腻子的条件后7日内，再付完成量的80％进度款。2、厂房……墙，地面及门窗完成后7日内，支付完成量80％的进度款。3、配套房达到竣工条件后，支付完成量的80％。4、上述三个建筑全部完工，达到竣工验收条件后（初验）支付至全部完成量的85％。5、项目竣工验收合格并川标建司资料移交验收完毕后7日内，京安公司支付至合同结算总价的97％。6、质保期按国家规定执行，二年期满后无质量缺失或整改完毕，京安公司向川标建司结清全部余款……十、本项目的工期从2008年3月25日开始计算，总工期215天。但必须于2008年10月30日前竣工验收完毕。十一、1、京安公司未按协议约定支付工程款，每逾期一日向川标建司支付违约金（应付金额的0.5％）。2、川标建司未按照约定的里程碑时间完成其任务，每逾期一日向京安公司支付违约金一万元并累计。

同日，被告向原告发出《工程量清单投标总价》，载明，投标总价787万元，封面有被告盖章及顾中茂签字，造价人员鲁友伟签字盖章；该文件第二页“总说明”载明，工程招标和分包范围包括中川京安制造基地科研楼、钢结构厂房、生产配套用房的土建、装饰部分，不含安装工程；清单报价施工图包干价为科研楼637万，钢结构厂房123万，生产服务配套用房27万，合计787万元（不含安装）等，并有“顾中茂2008.3.19”签字。原告向被告发出《中标通知书》，载明，我司在成都高新西区建设中川京安制造基地（科研楼、厂房、配套用房）工程。根据贵公司对该工程的投标比选报价及承诺，并于2009年3月19日贵司委派全权代表顾中茂（兼项目经理）、王克永与我司会谈，双方签订了相应的会议纪要。鉴此，我司决定该工程由贵公司以787万元的包干价总承包。（按北京中铁工建筑工程设计院07－007施工图纸及说明，水电安装除外）属交钥匙工程。开工时间2008年3月25日，竣工时间2008年10月30日，等。该通知书其中一份左下方“确认”处有“顾中茂2008.3.19”签字，另一份在签字下方还书写有“施工图纸一套”字样。

3月25日，原（甲方）、被告（乙方）签订了施工合同，主要约定包括：鉴于双方已签署了319会议纪要，确认了319清单报价文件，乙方领取了《中标通知书》，双方就乙方承担中川京安制造基地工程施工的事宜再次进行协商签订本合同。……4.1乙方在收到中标通知书后一日内，须提交10万元整的履约保证金。该保证金由甲方保存，并作为乙方履行义务和甲方实现权利的保证。4.2履约保证有效期：履约保证有效期从乙方提交之日起，在乙方竣工移交本工程后7日内止。甲方一次性退还给乙方，履约保证金不计息。5.2在乙方对本合同的所有内容（包括但不限于319纪要、中标通知书、本合同、工程图纸、技术规范、施工安全卫生及清洁规范、乙方319报价清单等）完全清楚、了解，并已知熟和愿意承担工程内所有风险的前提下，甲乙双方共同协商确定了本工程总价；本合同签订后，乙方须按设计图纸规定的所有项目施工，并符合甲方对部分项目或产品指定品牌的要求。5.3本工程依固定总价承包并包干，工程总价已经包括中华人民共和国国税、地方区域所有相关的税及费。除另有说明外，本工程总价中的人工、材料及材料市场差价、机械费、其他直接及间接费用……材料差价其他直接费及间接费等原因所引致的价格波动都不予调整，且都含在合同总价中。但仅就科研楼的钢材（仅螺纹钢、带钢、园钢，其它不含）涨幅超过5％时，超过部分双方竣工协商酌情调整；比报价降低部分按实结算。量以报价单为准。5.4乙方中标的319报价清单中的工程直接费、工程间接费、税金为乙方完成承包范围内的所有工作总价包干费用；319报价清单的假设工程为乙方完成招标范围工程的临时用电设备及电费、临时用水设备及水费……凡属材料数量不足、分部分项及措施项目和其他项目遗漏等乙方未作相应报价的，将被认为乙方已在报价的其他列项中作了相应的考虑，除非合同另有约定，其他任何情况下合同总价均不予调整。5.6本工程以固定总价包干，除甲、乙双方确认的以下两种情况，设计单位及监理单位共同核定并经甲方确认后按实调整外，均作闭口处理，不予调整：①设计变更引起的工程量增减；②甲方因特殊要求提出的要求变更。对以上两种情况项目的单价，按乙方319清单报价文件单确定的固定单价……5.7按以上原则，经乙方代表人签字的319清单报价文件为双方结算的依据，该清单为本合同的附件一。6.1本工程依日历天计算，乙方已充分考虑了配合工期、赶工、停电停水、雨水、节假日、农忙及政府管理等因素对工期的影响，并自行考虑于该报价工期中（包含水电安装及其它施工单位的交叉施工、甲供材料及乙供材料的报审和样板的审验时间）；本工程的工期为（总日历天215天），并从施工场地具备条件的2008年3月25日开始计算……八、付款方式8.1科研楼……8.1.4屋面封顶，外墙抹灰完毕（指保温板外）达到能刮腻子的条件后7日内，再付完成量的80％进度款（以审批的实际完成工程量为依据）。8.2厂房……8.2.3墙，地面及门窗完成后7日内，支付完成量80％的进度款（以审批的实际完成工程量为依据）。8.3配套房8.3.1达到竣工条件后7日内，支付完成量的80％的进度款（以审批的实际完成工程量为依据）。8.4上述三个建筑全部完工，达到竣工验收条件后（初验）后3日内支付至全部完成量的85％。8.5项目竣工验收合格且乙方竣工资料移交验收完毕后7日内，甲方支付至合同结算总价的97％。8.6质保期按国家规定执行，保修期（详本合同保修条款）满后10个工作日内无质量缺陷或整改完毕，甲方向乙方结清全部余款……8.13若非乙方原因，且甲方未按约定及时支付应付与乙方的工程款，逾期付款超过7日后，甲方应向乙方支付违约金（0.5％日），但乙方的工期不予延长。9.2本工程由甲方委托四川省倍升工程监理有限公司……进行社会监理。项目总监为：李崇凯。10.1乙方项目经理为顾中茂。10.8工程所需水、电由甲方提供接点，乙方另行装表计量，其费用由乙方自行向甲方缴纳或由甲方从乙方工程款中代扣。10.17乙方应自行解决与员工、供应商及其它的相关矛盾，若解决不善影响到甲方利益的，乙方应承担由此给甲方造成的一切损失。10.18乙方应在工程竣工后的30天内，向甲方提供工程经甲方、监理确认的竣工前有关手续。否则，由于资料不全引起的付款延期由乙方负责。10.21乙方指派常驻该工程的技术负责人为王克永，……技术负责人未经甲方书面同意，不得变更。10.28在施工期间应定期举行工地会议并制作会议记录，乙方项目经理和工地负责人及有关人员不得借故缺席；若因特别需要经甲方要求，乙方公司负责人、项目主管或技师或分包商亦应出席参加甲方临时召集得工地会议，并按会议决议事项执行。未经甲方许可，未参加工地会议的应向甲方缴纳罚款。十五、甲方工作15.1向乙方提供项目相关图纸资料（陆套）、技术交底、向乙方提供具备开工条件的现有的施工场地，并按合同约定支付费用。18.1甲方对本工程有随时更改或增减的权利。18.3工程变更如牵涉有工程期限延长或缩短的，乙方应依本合同的规定向甲方提出工期延长或缩短申请，甲方依实际情形核定。24.2不可抗力确已影响工程进行的，乙方应得按实情申请延长工期，由甲方核定顺延工期。25.1本工程规定的各里程碑完工期限，若乙方原因造成总工期或里程碑工期逾期，则每逾期一日按1万元违约金支付给甲方。25.2甲方有权从乙方未领的任何款项（包括但不限于本工程、其他工程的工程款、追加工程款、履约保证金等）中扣除乙方的逾期违约金，如有不足甲方有权向乙方追偿。26.2本工程进度在符合竣工或阶段性验收标准时，乙方提前七天向监理提供完整竣工资料、竣工验收报告，由甲方和监理进行查验。验收时，乙方应派员会同办理。……26.8乙方在竣工验收合格后5天内向甲方和建设主管或档案部门或甲方移交完整的竣工资料、竣工图纸二套及相应的电子磁盘资料（含水电竣工图，竣工资料及竣工图纸，且必须准确真实的反映实际施工情况）；且应含相应的施工变更签证和隐蔽工程验收签证，以及建筑材料“三证”、机电设备“三证”、和说明书等一切资料；上述文件的原始资料必须齐全，符合工程技术档案要求，并按规范装订成册，由乙方配合甲方向城市档案馆移交资料。另外，乙方应及时向城市档案馆办理工程资料验收和移交，属于甲方提供的资料由甲方负责及时提供给乙方汇总，由乙方汇总整理后一并移交给城市档案馆。乙方未按规定及时汇总提交资料而造成的损失由乙方承担。30.2本合同或此前双方文件中各部分若有冲突或不一致情形时，应依照下列序号决定其优先级（逐渐减弱）：30.2.1本合同签订后，双方另行签订的书面补充协议或合同期内双方签署的备忘录及会议纪要（在签订者的授权范围内）；30.2.2 319纪要；30.2.3 中标通知书；30.2.4 本合同；30.2.5 工程图纸；30.2.6 标准、技术规范及有关技术文件；30.2.7 附件一：319工程量报价清单；30.2.8 附件二：工地管理细则。其中，工地管理细则14.5.2规定，施工方在施工中，由于分包方责任出现的安全事故，或其他原因，受到报纸、电视媒体的曝光或政府等有关部门的通报批评，令工地形象和声誉造成损失，施工单位除了承担有关部门的处罚外，业主可对施工单位罚款500－5 000元；14.8.2规定，施工中未按设计要求施工，经检查属于偷工减料的每次罚款200－2 000元；14.8.3规定，存在较大的质量问题，或质量事故，视问题大小和事故的严重程度给予处罚；14.9.1规定，周例会、专题例会等，项目经理、技术负责人必须准时到场，每迟到或早退一次罚款100元，每缺席一次罚款300元。

4月2日，原告在成都高新区规划建设局填写的《成都高新区非国家投资项目工程招标报告》载明，案涉工程系自行、邀请招标，工程建设投资787万元，合同价337万元等。案涉工程在该局备案的施工合同第5.1条约定“本工程依固定总价337万元包干”，备案的《中标通知书》载明案涉工程总承包包干价为337万元，并无被告签收内容。

5月30日，王克永在就案涉工程337万元的《中标通知书》下备注“与本件完全相同的另一份原件，我仅用于办理保险、民工保证金用。若因此给京安公司造成损害，由我负责。……承诺人王克永 2008.30/5”。

6月13日，案涉工程取得《建筑工程施工许可证》，载明合同价格为337万元。

6月4日，被告项目经理顾中茂向原告及倍升公司出具了《委托书》，委托技术负责人王克永在其不在场的情况下全权处理中川京安基地的各种事务。11月10日，原告向被告发出《工程施工通知单》，通知被告原告将案涉工程的部分工程另行委托其他单位施工，王克永于11月12日签字确认。2008年12月28日，倍升公司出具了《编制说明》并由王克永签收，该说明载明，根据川标建司向业主主动请求为追赶工期将部分分项工程委托业主安排专业施工队伍施工和甩项由二装完成，并同意从结算总价中扣除，原合同承包总价为787万元等。

9月16日，原、被告签订了一份《补充协议》，主要约定，原告同意借款给被告仅用于案涉工程建设，由被告将其所需主要用于购买材料和支付人工费的资金计划呈报原告，待被告总体工程进度达到原合同约定的付款条件后，双方进行结算，用原告应支付被告的工程进度款来冲抵其借款等。

12月28日，倍升公司给被告发出《关于中川京安制造基地施工不正常停工的有关问题的通知》，载明，被告承建的案涉工程由于近段时间以来多次发生民工工资、机械租赁费、材料费拖欠，造成债主到工地现场来闹事、车辆围堵工地施工现场的大门、拉闸停电等一系列时间的发生，当天上午，沙、石材料供应商强行切断电源致使工地全面停工等。12月30日，原告向材料供应商和劳务班组发出《通告》，主要内容包括，原告向被告付款已经超过合同约定金额，拖延工期和相关经济问题不在原告，请其找寻被告解决问题，不要影响工地内其他队伍施工。

2009年1月9日，被告向原告及倍升公司发出《通知》，主要内容包括，被告承建的案涉工程，因前期项目部管理工作的失误，造成该工程无法顺利实施，被告决定对其进行大力整顿、调整，以公司总经理法人代表高平川出任该项目整改工作领导小组组长，原项目经理顾中茂继续履行职责，以工程师唐永强更换原项目技术负责人王克永等。

2009年2月11日，高新区规划建设局主持协调原、被告及监理单位开会形成《会议纪要》，主要内容包括，会议后被告立即组织案涉工程恢复施工，原告同意在被告完成科研楼外墙保温、厂房及配套用房主体验收合格后三日内暂借10万元给被告法人高平川等；高平川支持案涉工程项目部50万元用于该工程收尾建设，直到整个项目通过竣工验收；被告承诺其承建的案涉工程于2009年4月5日通过竣工验收等。商远林在该纪要上签名后注明了“但工期按原合同办理”。

同年2月12日，被告向原告发出《洽商函》，主要内容包括，被告承接原告的案涉工程，结合该工程招投标、签约、履行等环节的各种特殊情况，经被告复核原投标总价、合同价及工程实施过程中发生的实际费用等事项，以及实际工程量出入较大、“512”地震后材料、人工价格畸高等客观因素，该工程原商定的合同价明显低于现实成本消耗，2月11日《会议纪要》的相关内容，已失去双方前期的协商基础，导致被告无法进一步施工，被告建议解除2月11日《会议纪要》，本着实事求是原则，双方派代表在尊重工程项目客观实际的前提下重新商定工程计价办法，或者共同委托有关专业部门对该工程造价进行审计鉴定，达成新的合同补充协议，确保工程顺利完工等。

2月16日，被告向原告发出《申请》，主要内容包括，被告承接的案涉工程无法按照原合同约定继续施工，特将该项目有关具体问题向原告如实反映：根据四川省相关规定，就工程量清单，应由发包人或受其委托具有相应资质的工程造价咨询单位编制，但原告并没有就案涉工程进行工程量清单编制，中标报价的工程量清单单位工程合价与封面总价也不一致，与实际工程量出入很大；在承包合同中适用“固定总价”方式的前提条件是合同工期在180天以内或工程合同总价在200万以内的工程，而案涉工程工期为215天，合同价为787万元，履行中可变因素较多，不能适用固定总价包干等。同日，原告向被告发出《关于催促贵司尽快恢复施工的函》，要求被告接函后3日内组织人员恢复施工并采取有力措施保证工程进度等。

3月4日，原告向被告发出其3月3日作出的《解除合同通知》，主要内容包括，由于被告进场施工以来多次违约，工期严重滞后，工程质量无法达到标准，项目目前已停工两个多月至今未复工，为避免继续遭受经济损失，原告依法通知被告解除施工合同及相关会议纪要等生效法律文件，于本通知送达之日起生效等。被告收到后，于3月10日向原告作出《回复》，主要内容包括，在施工过程中，被告一直按照合同履行并未有任何违约行为，由于原告不按约履行付款义务，给被告造成了重大损失，为避免继续遭受损失，被告同意提前解除《中标通知书》、319会议纪要、施工合同，双方另行组织工程款的结算等。

9月9日，被告退出案涉工程施工现场。

另查明，2008年4月17日，案涉工程开始进行图纸会审，被告、监理公司及设计单位于5月5日、原告于5月8日在图纸会审纪要上签章。4月23日，原、被告及监理单位召开了第一次工地会议、4月30日，监理单位召开了工地例会。5月2日，原、被告及监理单位共同签署了《单位工程开工报告》，监理单位通过了被告提交的《工程开工报审表》。5月5日，原告将案涉工程用电设备移交给被告。5月7日，案涉工程取得土壤氡浓度检测报告书。5月8日，成都高新区规划建设局向成都市建设工程质量监督站高新分站发出《关于受理中川京安制造基地工程质量监督的通知》，载明，该工程于2008年5月开工，预计2008年11月竣工。……鉴于该项目的特殊性和紧迫性，请贵站按照‘特事特办’的原则，支持该项目的开工建设，受理该项目基础质量监督并跟踪等。5月19日，案涉工程经原、被告及监理单位检查符合安全标准。9月23日，被告向原告借到工程款50万元并承诺于10月4日完成科研楼2、5层砖体隔墙砌筑，10月6日完成钢结构厂房主体构架及配套房两梁安装。10月21日，被告向原告借到工程款10万元并承诺于11月5日完成科研楼2、3、4、5层及房顶砖体隔墙砌筑90％以上工程量。11月5日，被告向原告借到工程款120万元并承诺了相应工程进度，保证在2009年1月10日前完成竣工验收。

2008年5月12日，四川省发生了汶川地震。当天，四川省建设厅发出通知要求全省建筑施工现场立即停止施工。5月17日，倍升公司召开工地例会，并通知被告项目部加强地震灾害中安全生产管理工作。5月18日，原、被告及倍升公司对案涉工程进行了震后施工质量条件自查。7月30日，成都市建设委员会作出关于成都市在建工程受地震影响造成工期延迟答复的通知，明确512地震后经检查、备案可以恢复施工的在建工程，其顺延工期自2008年5月12日起，以承发包双方协商为准，最长不得超过80天日历天数。

案涉工程在施工过程中，被告应原告设计变更的要求改变了部分施工内容。

再查明，2008年4月26日、5月10日、6月16日，原告分别向被告发函要求其加快施工进度，倍升公司于2008年8月6日向被告发函要求其加快施工进度。

还查明，2008年5月28日，倍升公司向被告作出《处罚通知》称，由于被告管理不当，按施工合同规定对其罚款3 000元；该通知由王克永签收。同日，倍升公司给被告发出《罚款单》称，由于被告工程负责人顾中茂、王克永无故缺席工地例会，按照工地管理细则对其罚款600元；该罚款单由王克永签收。6月15日，倍升公司给被告发出《罚款单》称，由于被告施工存在质量问题，按照工地管理细则对其罚款3 000元；该罚款单由顾中茂签收。7月1日，倍升公司向被告发出《罚款单》称，由于被告施工存在质量问题，按照工地管理细则对其罚款共计1 100元；该罚款单由王克永签收。7月19日，倍升公司给被告发出《罚款单》称，由于被告施工存在质量问题，按照工地管理细则对其罚款1 000元；该罚款单由王克永签收。10月18日，原告给被告发出《罚款单》称，由于被告施工进度及质量问题，对其罚款3 000元；该罚款单由王克永签收。10月21日，原告给被告发出《罚款单》称，由于被告施工发生安全事故，按照工地管理细则对其罚款200元；该罚款单由王克永签收。10月22日，原告给被告发出《罚款单》称，由于被告施工存在安全问题，对其罚款300元；该罚款单由王克永签收。12月2日，倍升公司给被告发出《罚款单》称，由于被告施工存在质量问题，对其罚款1 000元；该罚款单由李扬军签收。11月15日，原、被告及倍升公司有关人员召开了工地协调会并形成会议纪要，根据2008年11月5日被告作出的总工期及节点工期承诺对后续工作作出了细划和补充，主要是各项工期完成的具体时间，并载明，如因土建方原因导致总工期滞后，被告愿按照原合同承诺的工期约定接受罚款，本纪要的节点工期滞后上第三天则罚款一天1 000元，等。12月28日，倍升公司根据上述文件对案涉工程进度情况检查后出具了《节点工期的检查情况说明》，各项工程进度均严重滞后；该说明由王克永签收。同日，倍升公司给被告发出《罚款单》称，根据11月5日被告作出的总工期及节点工期承诺和11月15日的工地协调会议纪要，对其处以罚款94 000元；12月29日，原告出具《支款单》，将上述94 000元用以冲抵工程进度款。以上罚款，共计 107 200元。

还查明，施工合同签订后，原告为案涉工程，向阳城公司转帐支付钢材款1 551 762.4元，向十九冶公司支付水泥款转帐 1 042 712.95元、现金2 880元，向成实公司转帐支付材料款868 402.95元，向大西南公司转帐支付钢材款163 420.4元，向联俊经营部转帐支付钢材款40万元，向周祥公司现金支付钢材加工费4 890元，向益华经营部现金支付材料款146 176.68元，借款给被告180万元，代被告支付人工费19万元，向成都电业局支付电费67 644.54元。以上款项，共计6 237 889.92元。

还查明，2006年11月13日，成都高新区管委会发布了《成都高新区促进中小型产业化项目加快建设、投产管理暂行办法》（成高管发【2006】36号），就进区的相关项目奖励和违约处理等制度进行了规定。2008年7月18日，原告同成都市国土资源局签订了国有建设用地使用权出让合同及补充协议，主要约定包括，出让人在2008年7月31日前将出让宗地交付给受让人（即本案原告），受让人应在本合同签订后6个月内开工建设，2年内建成投产，受让人可以提出延建申请等。

2007年12月27日、2008年12月30日，原告同商桢签订了两份《租房协议》，主要约定，原告租赁商桢位于成都市盐市口大业路16号大地城市脉搏商住楼一套，月租金27 000元，等。2008年5月16日、12月27日，原告分别向商桢支付了半年租金各162 000元。

2007年12月15日、2008年12月24日，原告同金牛区永建仓储服务部签订了两份《租房协议》，主要约定，原告租赁该公司住房483平方米，月租金7.8元/平方米。2007年12月15日、2008年12月23日，原告分别向该公司支付了一年和半年的租金45 208.8元、22 604.4元。2008年11月－2009年3月，原告每月为其单位员工张漪、罗礼全、曾建、刘丽支出的总工资分别为12 823元、12 875元、12 860元、12 876元、12 875元。

还查明，2008年3月20日，被告向原告交纳了10万元履约保证金。

在审理过程中，本院委托鼎鑫公司对案涉工程进行了司法鉴定，并于2009年9月4日出具了《鉴定报告》（川鼎鑫鉴字【2009】0801号），主要内容包括，该公司根据委托方送鉴材料并结合现场勘察的实际情况，计算出被告承建的中川京安制造基地科研楼、钢结构厂房、生产配套用房的土建工程中已完成和未完成的工程量及工程造价：1、根据四川省清单定额及相关配套文件，已完成的工程造价为7 719 332.90元，其中人工费1 380 489.94元；未完成的工程造价为2 929 792.54元，其中人工费818 323.61元。2、根据787万元的合同价，已完成的工程造价为6 554 261.72元，其中人工费1 120 975.92元；未完成的工程造价为 2 367 387.01元，其中人工费667 922.4元。3、若合同价337万元为工程总人工费，已完成的工程人工费为2 115 800.63元，未完成的工程人工费为1 254 199.37元。2010年1月29日，鼎鑫公司补充提供了《关于“中川京安制造基地土建工程”根据四川省清单定额及相关配套文件计算的造价说明》，对中川京安制造基地施工图范围根据四川省清单定额及相关配套文件计算的造价为10 540 646元。

本院认为：

原、被告就原告将案涉工程发包给被告施工达成合意并签订了319会议纪要、施工合同等协议，双方对于施工合同除5.1条关于价款约定外的其他条款并无异议，且合同其他部分未违反有关法律法规的强制性规定，故依法应为有效。对于合同价款的约定及其效力认定，本院将在以下部分详细详述。

案涉工程停工后，原、被告就继续施工协商无果，原告2009年3月4日发函通知被告解除施工合同及相关会议纪要等生效法律文件，被告于3月10日回函同意解除上述相关协议，双方就解除其就案涉工程签订的包括施工合同在内的有关协议达成一致。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，双方签订的施工合同及相关协议于2009年3月10日解除，本院对此予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿”之规定，原、被告应依法就施工合同已经履行的部分据实结算并予以返还，对各自的损失，应据其过错予以赔偿，对各自实施的违约行为，仍应按照约定及有关法律规定承担责任。

一、关于原、被告对工程价款的约定问题。

对于施工合同有关工程价款的约定，原、被告各持己见，原告称合同的价格条款即第5.1条为“本工程依固定总价787万元包干”，被告称第5.1条为“本工程依固定总价337万元包干”。

对于原告的主张，虽然其不能提供787万元施工合同的原件，但其所举作为合同附件一的319清单报价文件也反映出合同所涉工程为“依固定总价787万元包干”，被告对此虽不予认可，但该文件前两页有被告代表的签字确认，其也未能举出作为附件一的其他文件；双方所签的施工合同中多处提及附件一作为计价依据的情形，而该文件前两页载明的出具时间及相关内容均与附件一吻合，被告在签署合同等文件时应注意审查其内容并对自己的签章承担相应责任，故本院认定该文件系合同附件一，具有相应的法律效力。同时，原、被告一致认可真实性的319会议纪要，被告代表签收的《中标通知书》，被告向原告发出的《洽商函》、《申请》等双方在签约前后作出的文书，监理单位出具的《编制说明》等，也均表明原、被告签约时的合意系工程包工包料的总价为787万元。

对于被告的主张，其提供的施工合同虽加盖了原、被告公章，但第5.1条所在的第二页并无原告加盖的骑缝章，且从施工合同的其他条文、其附件及原、被告先后签署的有关文件，均不能得出合同约定的工程价款系除主材外的单包价格；虽然备案的施工合同第5.1条为“本工程依固定总价337万元包干”，但其并非合同原件，备案的337万元的《中标通知书》也没有被告代表及人员签字，结合王克永在337万元的《中标通知书》下方备注的文字，以及经鉴定之本工程造价，本院认为337万元的合同及中标通知书与实际情况严重不符，系双方当事人为备案所制造，本院对其不予认可。

综上，本院认定原、被告签约时的合意系工程包干总价为787万元。

二、关于被告已完工工程造价的认定问题。

在本案中，鉴定机构对案涉工程施工图范围根据四川省清单定额及相关配套文件计算的造价为10 540 646元，与双方合同约定的787万元相差2 670 646元；根据四川省清单定额及相关配套文件计算的被告已完成工程造价7 719 333元，而根据787万元的合同价计算的被告已完成工程造价6 554 262元，二者相差1 165 071元。根据《中华人民共和国招标投标法》第三十三条“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”、第四十一条“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”、第四十三条“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”之规定，原告作为招标方，在签订合同时处于主动地位，其应按照招投标的有关法律规定审价后慎重选择承包方，确保工程质量和进度；被告应根据工程成本造价和自身实际情况，据实投标，确保中标后遵守约定。双方签订合同后，也应依法备案，不得规避法律。原、被告在招投标及签订合同过程中的相关行为多处违反了有关法律法规的规定，虽并不必然导致整个合同无效，但由于中标价格、319清单报价文件及据合同价格计算的已完工工程造价均大幅低于四川省定额造价，且案涉工程停工的直接原因之一即由于被告大量拖欠劳务费及材料费、资金不足无法继续施工；而招投标相关法律对有关行为的规定即旨在确保工程质量和建筑市场良性竞争秩序，若据合同价格认价将严重背离民法之公平和等价有偿之基本原则，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：……（二）在订立合同时显失公平的”之规定，本院采纳被告主张，对依据787万元的合同价计算的已完成工程造价不予采纳，并依据四川省清单定额及相关配套文件计算的已完成工程造价作为认价依据，即被告已完工工程造价为 7 719 333元。此款扣除原告已投入工程的款项6 237 889.92元，原告还应向被告支付工程款1 481 443.08元。

三、关于原、被告在合同解除后应承担的相关责任问题。

1、被告应承担的相关责任。

就双方约定的工程应完工日期，原告认为案涉工程工期215天，从2008年3月25日至10月30日，被告逾期131天，应承担每天1万元的违约金。被告认为工期应自施工许可证颁发日期2008年6月13日起算，且原、被告之后已将竣工日期变更为2009年4月5日，合同在竣工前已经解除，故被告没有逾期，不应承担违约责任，且违约金过高应予调整。本院认为，双方并未约定工期从正式开工时起算，且其在3月25日签订施工合同时明知工程尚未取得相关开工文件，仍明确约定工期从该日起算，此系当事人合意之结果，双方均应遵守，故本院认定案涉工程工期从该日起算。合同履行过程中，遭遇512地震，其对案涉工程施工在客观上存在影响，相关行政部门亦准许施工单位停工并顺延工期，被告提出停工10天的主张并无不当，本院予以采纳。同时，被告主张因设计变更延误工期33天，此系其单方估算，但本院考虑到施工过程中设计变更确实会对工期造成影响，故本院酌情认定工期因此延误10天。而对于被告主张之因暴雨及原告延迟支付材料款造成的工期延误，由于施工合同中已有明确约定排除上述因素对工期之影响，故本院对该主张不予采纳。对于被告所称竣工日期之变更，原告在合同履行过程中对此并未表示过同意，而原告法定代表人在211会议纪要签名后也注明“但工期按原合同办理”，可见原告并未同意免除被告对施工合同约定之工期延误之违约责任，故本院对该主张不予采纳。综上，本院认为，案涉工程工期215天，自2008年3月25日起算，扣除地震及设计变更各延误10天，被告应在2008年11月20日竣工。至2009年3月11日合同解除，已经延迟了110天。按照合同约定，被告就此应承担110万元违约金。

就合同履行过程中的罚款107 200元，系原告和监理公司依据施工合同及其附件二工地管理细则及工地会议纪要，针对被告在履约过程中的违规行为作出，其实质应为违约金，被告对其相关违约行为应依约承担责任，本院将在以下部分根据本案具体情况并结合原告的损失情况就被告对该违约金及上述逾期违约金的承担一并作出认定。

就原告所称因被告工期逾期对其造成的损失，根据其所举证据，其中因案涉工程无法按期完工，其对外租赁办公和生产营业场所增加的支出，每月实际发生的费用为27 000＋483×7.8＝ 30 767.4元，至合同解除时已多支出30 767.4×110/30＝ 112 813.8元；多支出的项目工作人员工资，以应竣工当月的工资标准计算，至合同解除时为12 875×110/30＝47 208.33元。原告主张其损失包括根据高新区有关文件无法取得的奖励和需交纳的罚款，其提供的土地出让合同签订时间在原、被告签订施工合同后，虽然政府有关文件颁布在前，但土地出让合同对工程开工、竣工的具体时间并没有约定，而从其时限约定未能看出原告将必然违约、蒙受损失，故本院对此主张不予采纳。对于原告主张其损失包括被告未经许可私自变更设计和施工方案、科研楼主体、钢结构厂房主体工程和消防涂料未组织验收导致其增加的支出，由于原告并未举证证明相关款项已经实际发生，也未明确其具体金额，故本院不作具体认定，但会酌情予以考虑。综上，至双方合同解除时，原告实际发生的确定损失为112 813.8＋ 47 208.33＝160022.13元。

被告请求调低违约金，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十八条“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持”、第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院考虑到，原告已经发生的实际损失数额，工程未完工合同即告解除、原告至工程竣工前损失仍在继续，原、被告在签订合同时规避法律、履行合同中发生争议也未能本着诚实信用之原则协商解决并终致工程停工，双方均具有一定过错等因素，本院酌情将被告逾期完工违约金110万元及合同履行过程中的违约金107 200元一并进行调整，其应承担的违约金为约定金额的50％，即603 600元。

同时，由于被告已向原告承担违约金，该违约金包含了本院据实认定的原告相关损失，其不需重复赔偿，故本院对原告要求被告赔偿损失的诉请不再予以支持。

就原告诉请被告立即交还《工程资料收集一览表》所列工程相关的一切资料。本院考虑到，一览表中所列的具体材料，并无合同及法律法规的明确规定，而案涉工程尚未竣工，其竣工所需资料还有待监理和有关部门审核完善，目前尚无法确认上述一览表已完全涵盖需由被告提交的竣工资料并且全部应由被告提交，故对该问题目前不宜作出判定。但是，在工程竣工时，被告应按照合同约定及有关规定履行其相关义务，包括提交工程资料、配合办理竣工及归档等；原、被告及相关人员届时均应本着诚实信用原则，积极协助配合，否则有关当事人仍有权诉诸合法途径解决。

对于原告在最后一次庭审中提出要求被告向其提供发票，该请求已经超过了增加诉请的法定时限，但本院认为，根据相关法律规定，据实提供发票系被告的附随义务之一，故本院确认被告应根据原告实际对其付款的金额向原告出具正式发票，但对此不做判决表述。

2、原告应承担的相关责任。

就被告诉请原告自2008年1月28日至实际付清工程款之日按银行同期贷款利率向其赔偿逾期支付工程款之资金占用损失。由于在合同解除时双方并未办理结算，对于原告还应向被告支付的工程款相关问题双方均存在争议，被告已完工工程造价 7 719 333元系法院根据鉴定结论的相关计算结果认定，至工程停工时，原告已经支出的工程款为6 237 889.92元，其并未违约或故意拖延付款，且原、被告对纠纷酿成均负有一定责任，故本院对该诉请不予支持。

就被告交纳的10万元保证金，根据合同约定，原告虽应在竣工后返还，但工程完工前合同已经解除，被告的相关责任已经通过违约金形式向原告承担，故原告应将该保证金返还给被告。

此外，由于原告要求被告承担工期逾期的违约责任系以最后完工日期为准计算，其并未就被告违反里程碑时间提出具体请求，被告要求原告承担逾期付款的违约责任以原告最后应付款的总金额及时间为准计算，其也未就原告逾期支付工程进度款提出具体请求，故本院对相关问题不再审查。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第（二）项、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七款、第一百一十四条第一款、第三款之规定，判决如下：

一、原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司支付工程款1 481 443.08元；

二、原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司返还保证金10万元；

三、被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司支付违约金603 600元；

四、驳回原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司本诉的其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司反诉的其他诉讼请求。

以上一、二、三项金额经品迭后，原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司应于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司支付977 843.08元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费56 708元，由被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司承担；反诉案件受理费减半收取21 530元，由原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司承担；保全费减半收取2 500元，由原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司承担；鉴定费230 000元，原告（反诉被告）四川省京安实业有限责任公司承担115 000元，被告（反诉原告）四川省川建标志建设有限公司承担115 000元（以上费用原告已预交 263 354元，被告已预交21 530元，品迭后，被告应于履行上述给付义务时一并向原告支付124 324元，并于本判决生效之日起十五日内直接向本院缴纳25 854元）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。





审 判 长 王 戈

代理审判员 张媛媛

人民陪审员 刘 抒



二○一○年二月八日



书 记 员 狄 强