在股权投资的过程中，某些出资人（实际出资人）基于不希望自身财务情况被披露、自身存在股东适格性问题、公司股东人数限制等各种原因，不欲在公司的工商公示信息中显示其持股信息，故委托他人（名义股东）代持其持有的股权，并由名义股东代为行使股东权利及履行股东义务。虽然股权代持的情况相当普遍，但代持双方除需确认对方值得信赖以外，还需了解股权代持的法律风险，从而选择适合双方的操作方案并拟定代持条款。在代持的情况下，因为公司工商备案的信息与实际情况不一致，实际出资人即使向公司实际履行了出资义务，但股权并非登记在其名下，从第三方的角度看，其不能当然地被认定为公司股东。主要风险如下：股权代持协议的效力，《公司法司法解释（三）》第二十四条第一款规定如下：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。若存在合同法第五十二条规定的情形，股权代持协议将被依法认定为无效，实际出资人将无法依据代持协议向名义股东主张相关权利。《合同法》第五十二条规定如下：有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。如上文提到，部分实际出资人由于自身的股东适格性问题委托他人代持，常见的情形包括：外商为逃避国家外商投资准入政策，委托他人代持股权，以投资于法律和政策禁止或限制外商进行投资的行业；公务员违反《公务员法》的规定，通过股权代持经商；实际出资人为规避其他法律强制性规定，通过股权代持进行投资等。前述情形下，实际出资人均可能面临股权代持协议被认定为无效，进而无法主张投资权益的风险。实际出资人进行代持还原的条件，《公司法司法解释（三）》第二十四条第三款规定如下：实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。公司法司法解释虽明确了实际出资人的投资权益，但并未直接认定实际出资人的合法股东地位。因此，若实际出资人想要进行代持还原，需获得公司其他股东半数以上同意。名义股东擅自处分代持股权，这是实际出资人最担心的问题之一。关于此种情形，《公司法司法解释（三）》第二十五条规定如下：名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。若名义股东擅自将股权转让给第三人，且第三人符合善意取得的情形，实际出资人以名义股东未经其同意擅自转让股权为由主张转让行为无效、请求第三人返还股权或者要求取消变更登记等，将无法得到法院支持，仅能依据股权代持协议要求名义股东赔偿损失，实际出资人自此丧失股权利益。若名义股东拖欠债务，其债权人或将向法院提出针对代持股权的执行请求。虽实际出资人可提起案外人执行异议之诉，同时请求法院确认其股东资格，但因股权并非登记在其名下，其可能无法及时知悉股权拍卖事宜，致使第三人获得代持股权。在代持的情形下，实际出资人只能依据代持协议向名义股东主张投资权益，而不能直接向公司主张股东权利。因此，实际出资人一般不能直接参与到公司的经营管理，可能会存在名义股东不向实际出资人转交投资收益、背离实际出资人意愿行使股东表决权等损害实际出资人利益的情形。若代持股权未实缴完毕，对于公司债务不能清偿的部分，名义股东可能需就公司不能清偿的债务代实际出资人承担补充赔偿责任，《公司法司法解释（三）》第二十六条第一款规定如下：公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。同时，若实际出资人未在公司章程约定的实缴出资期限内足额缴纳出资或者抽逃出资，公司或者其他股东均可能要求名义股东向公司全面履行出资义务或者返还出资。若名义股东按照实际出资人指示参与公司的经营管理，但相关行为违反公司法或公司章程的规定，名义股东将可能被公司、其他股东或公司的债权人主张承担相应的责任。代持协议普遍仅约定股权代持安排、投资收益的领取与转交、代持费用、表决权代为行使等基本条款，但对股权转让的安排、代持双方去世或丧失民事行为能力、违约责任等关键条款约定不明，导致在实操过程中存在争议及实际出资人权益受损甚至丧失代持股权的风险。如上文所述，不仅是实际出资人，名义股东在股权代持中亦面临不小的风险。因此，在进行代持之前，建议选择值得信赖的人作为合作对象，充分核查对方的资信状况，必要时可考虑设置担保措施来保证双方义务的全面履行。为防范实际出资人难以进行代持还原的风险，实际出资人可将股权代持情况向公司和其他股东披露，并尽可能由其他过半数股东提前出具同意其请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的函件。关于上文提到股权被名义股东私下转让风险，建议可考虑由名义股东将代持股权质押给实际出资人。在未办理前述股权质押的情况下，实际出资人需注意对代持股权及名义股东的监控，若出现代持股权被法院拍卖的情况，及时提起案外人执行异议，若被转让给第三人，及时采取诉讼等措施主张转让无效或要求名义股东进行赔偿。拟定代持协议前，需全面考虑可能面临的法律风险，防止代持协议无效的情形，并通过合同的约定进行风险防控。股权代持协议一般包括以下条款：（2）双方的权利义务安排（实际出资人的出资义务、名义股东的忠实义务、实际出资人是否需向名义股东支付代持费用等）；（3）股东权利的行使（股东会的参加与表决、股东知情权、投资收益的领取与转交等），相关权利的形式是否需获得实际出资人的提前同意，是否有委托实际出资人行使权利的安排，行使股东权利的费用由哪一方承担等；（4）特殊情况的约定（其中一方去世或丧失民事行为能力、代持股权转让等）；（5）违约责任的约定（名义股东背离实际出资人意愿行使股东权利、名义股东擅自处分代持股权、实际出资人不履行出资义务等），因实际损失可能较难证明，建议根据实际需要及双方协商结果约定违约金。因股权代持潜在风险较多，且涉及的利益金额较大，建议在考虑进行股权代持时，提前咨询律师或相关专业人士的建议，提前做好准备以防范后续风险。
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