工程总承包方式的应用及相关法律问题

【王志强律师】：工程总承包方式的应用及相关法律问题

                                                 

工程总承包作为一种国际通行的工程建设方式，目前在国内的应用还不是很普遍，但其设计、施工、采购一体化的特点，把资源最有效的组合到工程建设项目上来，减少了管理环节，集中优秀的专业管理技术人员，采用先进的管理科学方法，真正的体现风险与效益，责任与权力，过程与结果的统一性。建设部多次出台鼓励具有勘察设计或施工总承包资质的企业通过改革重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构和管理体系，打破行业界限，允许勘察设计、施工监理等企业按规定申请取得相应资质，为以”设计—施工—采购” 一体化为主体的建筑工程总承包项目管理更加健康有序地发展。在目前我国已加入WTO的形势下，面临国外建筑巨头的竞争，国内相关企业有必要认真学习工程总承包的相关法律知识，努力提高工程管理水平，尽快掌握工程总承包的相关管理知识，以适应越来越激烈的市场竞争的需要。

一、             工程总承包的概念

根据建设部相关文件的意见，工程总承包是指从事工程总承包的企业受业主委托，按照合同约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包。工程总承包企业按照合同约定对工程项目的质量、工期、造价等向业主负责。工程总承包企业可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业；分包企业按照分包合同的约定对总承包企业负责。工程总承包主要有如下方式：

1、设计、采购、施工（EPC）/交钥匙总承包。设计采购施工总承包是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目的设计、采购、施工、试运行服务等工作，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。交钥匙总承包是设计采购施工总承包业务和责任的延伸，最终是向业主提交一个满足使用功能、具备使用条件的工程项目。

2、设计—施工总承包（D-B）设计—施工总承包。是指工程总承包企业按照合同约定，承担工程项目设计和施工，并对承包工程的质量、安全、工期、造价全面负责。根据工程项目的不同规模、类型和业主要求，工程总承包还可采用设计—采购总承包（E-P）、采购—施工总承包(P-C)等方式。

二、             工程总承包的优势

目前国内主要采用的是施工总承包，业主一般自行组建项目管理部，并将勘察、设计和施工分别发包给勘察、设计单位和施工企业，很多业主还直接分包专业工程，如桩基础工程、门窗工程、幕墙工程等，采购方面则由业主和施工企业分别采购。

工程总承包（EPC）相对于国内目前采用的施工总承包方式，具有如下优势：

1、能有效降低工程造价

在传统承包模式下，施工和设计是分离的，双方难以及时协调，常常产生造价和使用功能上的损失。在建设工程的造价上，设计对造价的影响占到80%以上，降低工程造价，最重要的阶段就在于设计，在工程总承包模式下，设计和施工过程的深度交叉，能够在保证工程质量的前提下，最大幅度地降低成本。

2、能有效提高建设运行效率

传统的建设模式在勘察设计、施工采购各主要环节之间存在互相分离与脱节的弊端，一般建设周期长、效率不高。而在工程总承包模式下，由于工程总承包单位有能力从事或统辖建设工程设计、施工、采购、招标、安装的所有工作，属于知识型大功能齐全的配套系统企业，可以调动各专业在很短时间内完成既定的需求。

3、利于业主建设目标的实现

传统的建设工程业主最关注的是施工过程质量的管理控制，开始的环节是在施工图完成以后才进入，但实行工程总承包以后其节点一般是从初期设计开始直到项目竣工交钥匙，带来工程总承包企业对工程项目实施全过程管理理念的重大转变。建设项目总承包已超越了设计单位仅凭业主设计任务合同书要求，来设计和施工企业单纯按蓝图施工和设备安装的范畴了。工程总承包带给承包商优化方案和加深施工技术创新的活力，也能为业主和承包商降低费用提供了一些空间，逐步成为业主和承包商相融合的综合体。

三、             实行工程总承包应注意的法律问题

1、工程总承包企业的资质问题

根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。

建设部在2003年出台的《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》第四条规定：“鼓励具有工程勘察、设计或施工总承包资质的勘察、设计和施工企业，通过改造和重组，建立与工程总承包业务相适应的组织机构、项目管理体系，充实项目管理专业人员，提高融资能力，发展成为具有设计、采购、施工（施工管理）综合功能的工程公司，在其勘察、设计或施工总承包资质等级许可的工程项目范围内开展工程总承包业务。工程勘察、设计、施工企业也可以组成联合体对工程项目进行联合总承包……打破行业界限，允许工程勘察、设计、施工、监理等企业，按照有关规定申请取得其他相应资质。”

根据以上的规定，工程总承包涉及勘察、设计、施工，实施工程总承包的企业，应同时具有总包项下的各项资质。不具备全部资质的企业，可以联合其他单位一起总承包，也可以突破行业限制，申请其他相应资质。目前来看，现阶段在许多地方总承包项目无论是公开或邀请招标，一般都要求投标企业具有工程总承包资质。同时由于目前大多数建筑工程项目的设计和施工是分别进行招标，在全面落实以设计为龙头的”设计—施工—采购” 一体化的工程总承包过程中，设计完成方案或是扩建，初设后即开始进行总承包招标，而带施工蓝图的项目较少，招投标代理机构也是缺乏具体操作实施的经验，即使个别有设计—施工—采购一体化的EPC项目招标，也多是以施工总承包资质单位的为主。就目前的市场来看，各类企业有必要尽快申请其他类别的资质，以应对现实中对资质的要求。

2.工程总承包商的地位问题

工程总承包商承揽工程后，一般还需要将部分项目分包出去（如设计单位就需要将设计以外的勘察、施工等分包出去），因工程总承包商并不是真正的业主，其将他人的工程发包出去，工程总承包商此时是否处于代理人的地位呢？

有种观点认为此时工程总承包商处于间接代理人的地位。根据《合同法》第四百零二条、四百零三条的规定，间接代理系指代理人以自己的名义为委托人的利益行事。该观点认为工程总承包商虽然以自己的名义对外发包，但因工程项目并非其所有，其只是代理业主，其身份为代理人。

但《建筑法》第二十九条规定：“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。”另外国际流行的FIDIC合同在"承包商的一般义务"条款中规定,承包商对所有现场作业、所有施工方法,以及全部的完备性、稳定性和安全性承担责任。承包商对所有承包商文件、临时工程,以及按照合同要求的每项生产‘设备和材料的设计承担责任;承包商应把任何分包商、其代理人或雇员的行为或违约视同承包商自己的行为或违约,并对其负责。在实践中,正如FIDIC合同规定的那样,业主只与总承包商有合同关系,业主不与任何第三方发生法律关系。同样,在总承包模式下,业主不与分包发生法律关系,分包企业也无权绕开工程总承包商直接接触业主。

综上可知在工程总承包的方式下，工程总承包商并非处于代理人的地位，其对其所签订的合同，独立的承担责任。这不论是对工程总承包商而言还是对分包商而言，都是一个相当大的挑战，因工程总承包商包揽了设计、施工、采购，任一环节的错误，均视作是工程总承包商的违约；对于工程总承包商的分包商特别是施工分包商而言，其合同向对方是工程总承包商，和真正的工程业主之间并无合同关系，各项费用均由工程总承包商来支付，分包商需要格外注意工程总承包商的经济实力。

3.工程总承包的风险防范问题

总承包企业应签订好与分包企业的分包合同。应利用合同条款约束分包企业严格按照总承包合同的要求履约,并做好总承包合同与分包合同在内容上的连接和转化工作。在合同条款中,总承包企业必须要求分包企业全面、充分地履行合同,严格遵循总承包合同规定的各种程序规定,做好各项后期服务工作。总承包合同与分包合同之间的转化一般有两种方式:一种是把总承包合同作为分包合同的附件。另一种方式是把总承包合同的条款全部移植到分包合同中去。由于总承包合同内容很多,所以一般可采用把对外总承包合同作为分包合同附件的做法,同时在分包合同中列出总承包合同中的重要条款。在分包合同中,要有针对性地列明工程承包中薄弱和容易忽视的环节,如合格人员选派和各种程序性工作,以免分包企业在项目施工中出现前文所述的一系列问题。

总承包企业还可要求分包企业提供履约的担保。履约担保一般由银行或担保公司出具，一旦分包企业出现违约情况，总承包企业可以及时的获得违约赔偿。另外，为有效控制风险，总承包企业有必要和保险公司一道，用合适的保险产品，分散工程总承包带来的风险。

工程总承包因其综合性，会给工程业主及工程总承包商带来相当的经济利益，同时也会带来一定的风险。总承包企业应从全过程（全局）的观点出发进行全局性的综合管理，而不是把各阶段或各个过程分割开来进行的项目风险管理。我国目前进行总承包项目风险管理的条件和环境尚不理想，经验相对贫乏，与国际承包商差距很大，容易因此而引发较大的风险。但有志于建筑工程总承包的企业不应因此而固步自封，不去尝试，在做好相应风险防范的基础上，努力赶上时代潮流，将企业做强做大。