[转载]违法解除劳动合同应当如何赔偿劳动者的工资损失?
违法解除劳动合同应当如何赔偿劳动者的工资损失?
中国劳动保障报 2012年5月8日 白永亮
案例：
某公司与张某签订了为期3年的劳动合同，合同期限自2007年的6月至2009年的6月，约定张某从事公司西南区域销售经理的职务。在劳动合同履行过程中，张某利用自己区域经理的职务私自将公司的很多业务介绍给其家人开的公司，并利用职权之便，使得很多业务的费用高出市场平均费用，赚取差额利润，侵害公司权益。依据公司的《员工行为规范》规定，员工利用职权之便侵害公司的利益的，视为严重违纪的行为，公司可以解除与其签订的劳动合同。
2008年3月公司发现了张某的行为，并依据公司规定解除了张某的劳动合同。张某不服，将公司诉诸了仲裁，在仲裁以及法院审理过程中，尽管公司可以证实张某的违纪行为，但是却不能提供公司《员工行为规范》向张某公示过的有效证据。2009年4月终审判决公司解除张某劳动合同的行为没有依据，因此根据张某的申请，判决恢复张某与公司之间的劳动合同，并要求公司赔偿张某2008年3月至2009年4月违法解除劳动合同的工资性损失，以及25%的赔偿金。在解除劳动合同前，张某劳动合同约定的固定工资是4000元，每月根据业绩的不同有3000-6000左右的奖金。在如何认定张某的工资性损失时，争议比较大。
评析：
在本案中，张某违纪的事实是存在的，但是，由于公司没有有效的制度公示的证据，因此导致了公司解除张某劳动合同的行为没有得到法院的支持。也因为公司没有尽到制度的公示义务，导致公司解除张某的劳动合同的行为被认为是违法解除的。依据原劳动部《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》（即原劳动部223号文）第二条和第三条的规定，用人单位违反法律规定或劳动合同约定，解除劳动者劳动合同的，造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。依据223号文的规定，用人单位违法解除劳动合同应当赔偿劳动者的“应得工资”。对于如何理解应得工资，有的理解为解除劳动合同前12个月的平均工资性收入，有的理解为劳动合同约定的工资收入。因为劳动合同是用人单位和劳动者协商确定的，合同中约定的工资待遇应当理解为劳动者正常出勤应得的保证性工资收入。那么在用人单位违法解除劳动合同的，应当赔偿劳动合同中约定的工资性损失。用人单位根据劳动者的业绩或表现给予的奖励性的工资收入，以及根据劳动者的出勤给予的福利性收入，由于这些奖励性工资收入以及福利收入的支配属于用人单位的自主权，而且本身具有不确定性，因此不应当理解为员工的工资性损失。
本案中，张某的合同约定工资是4000元，应当作为工资性损失予以赔偿，而不确定性奖金不应作为工资性损失的范围。此外，本案的特殊性在于张某违纪的事实存在，而公司仅仅是没有尽到制度的公司义务，因此，仲裁或法院在审理类似的案件时，也应当考虑双方的过错，并依据双方过错的大小来承担不同的责任。
乐乐：根据劳社部发[2007]41号《劳动和社会保障部关于公布劳动和社会保障规章清理结果的通知》，该办法属“与《劳动合同法》不一致”拟修订的规章目录。
违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法
劳部发〔1995〕223号
【标 题】关于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知
【内容分类】劳动关系
【颁布单位】劳动部
【颁布日期】19950510
【实施日期】19950510
【发 文 号】劳部发〔1995〕223号
关于于发布《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》的通知
劳部发〔1995〕223号
各省、自治区、直辖市及计划单列市劳动（劳动人事）厅（局）、国务院有关部门和直属机构，解放军总后勤部生产管理部：
为了明确劳动合同当事人违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，我们制定了《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》，现予发布，请按照执行。
违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法
第一条为明确违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿责任，维护劳动合同双方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》的有关规定，制定本办法。
第二条用人单位有下列情形之一，对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：
（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同，即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的；
（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的；
（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的；
（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的。
第三条本办法第二条规定的赔偿，按下列规定执行：
（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入２５％的赔偿费用；
（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；
（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用２５％的赔偿费用；
（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用２５％的赔偿费用；
（五）劳动合同约定的其他赔偿费用。
第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：
（一）用人单位招收录用其所支付的费用；
（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；
（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（四）劳动合同约定的其他赔偿费用。
第五条劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。
第六条 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的７０％。向原用人单位赔偿下列损失：
（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；
（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。
赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。
第七条因赔偿引起争议的，按照国家有关劳动争议处理的规定办理。
第八条本办法自发布之日起施行
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