物权法案例解析第六组

 

29、以公司资产为股东债务提供担保是否有效？

发布日期：2009-10-26    文章来源：法律界

【关键字】抵押权 最高额抵押权

【案情简介】

原告：中国长城资产管理公司成都办事处（以下简称长城公司）

被告：四川信都投资集团有限公司（以下简称信都投资集团）、华蓥市信都商城有限责任公司（以下简称信都商城）

2002年6月，锦江工行与信都建设公司（后更名为信都投资集团）签订了4份流动资金借款合同，金额共计2 498万元，借款用途均为以贷还贷。后锦江工行与信都商城签订了最高额抵押合同，约定对信都建设公司的贷款，由信都商城在1 836万元最高额范围内用房产及在建工程承担抵押担保责任。2003年双方签订房地产抵押契约，约定信都商城用上述抵押物对锦江工行1 836万元贷款承担抵押担保责任。随后双方对抵押物办理了房屋他项权证。2005年，四川工行将上述贷款债权转让给长城公司，双方于2005年8月13日在《四川日报》刊登债权转让及债务催收公告。 2007年8月8日，长城公司在《四川日报》刊登公告对二被告催收债权。截至2005年5月20日，信都投资集团共欠锦江工行本金1 836万元及利息、逾期利息1 837 205.15元。另信都建设公司和信都商城的法定代表人均为李旭东。

原告诉称，锦江工行与信都投资集团签订4份借款合同，分别约定了借款期限和借款利率。2002年6月20日，锦江工行与信都商城签订最高额抵押合同，约定由被告信都商城在1 836万元最高额范围内以部分房产提供抵押担保。后双方办理他项权利证书。后锦江工行将债权转让给长城公司，至今信都投资集团尚欠长城公司本金1 836万元及利息、逾期利息。为维护原告合法权益，特诉请判令信都投资集团偿还贷款1 836万元及利息、逾期利息；确认抵押权依法成立，长城公司对抵押财产享有优先受偿权；诉讼费由被告信都投资集团和信都商城承担。

被告信都投资集团辩称，本案涉及的4笔借款系违规贷款，均是信都投资集团在锦江工行2 000多万元贷款已经逾期的情况下，锦江工行仍不顾中国人民银行的相关规定，为信都投资集团发放了贷款。这4笔借款合同都明确约定了借款用于流动资金周转贷款，实际其中有3笔是用于偿还原来的逾期借款，有1笔是用于承接借款。这些借款初始发放时就是违规的，并违规办理了展期和续贷。现在信都投资集团已实际处于破产状态，请求驳回原告长城公司的诉讼请求。

被告信都商城辩称，第一、借贷双方为转嫁不良贷款偿还风险恶意串通，共同实施欺诈行为骗取担保，所有的借款合同名为流动资金周转贷款，实际却是要么借新还旧，要么承接其他单位的不良贷款进行债务转移，最高额抵押合同无效，信都商城对此没有过错，不应承担担保责任；第二、案件涉及的全部贷款都同时设立了抵押和质押双重担保，同一债权有两个担保物权并存，债权银行已经放弃了债务人提供的质押担保，信都商城的担保责任应当依法全部予以免除；第三、贷款人违约展期所形成的债权，信都商城对此不承担担保责任；第四、退后一步讲，倘若按照过错责任确定责任，那么最高额抵押合同也明显违反国家法律规定，是无效合同，作为贷款人的银行对于无效抵押有重大过错，应当承担相应的法律责任，并非行使抵押权。综上，请求依法驳回原告长城公司对被告信都商城的诉讼请求。

【裁判要点】

法院认为：一、锦江工行与信都建设公司签订的4份借款合同和3份展期协议有效，信都集团应当承担违约责任；二、被告信都商城以借款系以贷还贷、改变了抵押担保约定的借款用途为由，请求免除其担保责任不符合“禁止反言”的一般法律原理；三、信都商城和锦江工行对担保合同的无效均有过错，被告信都商城应对信都投资集团不能清偿欠款部分承担二分之一的赔偿责任。据此，法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条第一款，第一百二十八条，第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第二款，《中华人民共和国公司法》（1999年修正）第六十条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四条、第七条之规定，判决如下：

一、被告四川信都投资集团有限公司偿还原告中国长城资产管理公司成都办事处借款本金1 836万元。

二、被告四川信都投资集团有限公司支付原告中国长城资产管理公司成都办事处利息和逾期利息（截至2005年5月20日的利息和逾期利息为1 837 205.15元；2005年5月21日起的逾期利息按照中国人民银行同期有关流动资金贷款逾期利息的规定计算至全款付清之日止）。

三、被告华蓥市信都商城有限责任公司对上述被告四川信都投资集团有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。

【争议焦点】

信都建设公司是否应当承担违约责任？

被告信都商城的担保责任是否能够免除？

本案中最高额合同和抵押协议是否有效？

【法理评析】

本案系因以贷还贷的流动借款的最高额抵押法律关系而引发的纠纷，法庭审理主要围绕着最高额合同及抵押协议的效力、被告信都建设公司是否存在违约责任、信都商城的担保责任是否能够免除的判定而展开，因此在分析该案件时也需要从这几个方面来梳理线索：

首先，对于“信都建设公司是否应当承担违约责任”的判定，此处主要涉及合同的效力和债权转让方面的内容。

合同生效需要符合四个构成要件：签订合同的当事人具有相应的民事能力，双方意思表示真实，合同的内容确定或者可能，且合同的内容不违反法律或者社会公共利益。所谓债权转让是指指不改变合同的内容，债权人通过与第三人订立合同的方式将债权移转于第三人。债权转让的效力在于债权由让与人转让给受让人，依附于主债权的从权利如抵押权、留置权及违约金债权及损害赔偿请求也一并转移，但专属于债权人自身的从权利除外。

在本案中，锦江工行与信都建设公司签订的借款合同中借款的用途是以贷还贷，被告主张此举违反法律规定，故原借款合同无效，由于合同内容系当事人之间的真实意思表示，且内容并未违反法律的禁止性规定，故该合同应当是合法有效的，被告的辩诉不成立。根据合同的约束力，锦江工行拨付贷款后，信都建设公司就应当按时还本付息，否则构成违约。显然信都建设公司更名为信都投资集团后仍未结清贷款，应当承担相应的违约责任。

其次，对于“被告信都商城的担保责任是否能够免除”的判定，此处主要涉及禁止反言及保证人的责任承担方面的内容。

所谓禁止反言是指若一当事人因另一当事人之陈述产生依赖，则另一当事人不得否定其先前的陈述。在本案中，由于借款人信都建设公司和担保人信都商城的法定代表人均为李旭东，在签订借款合同和担保合同以及办理抵押登记时，应当可以推定信都商城知晓借款合同的用途已经变更，既然其已经知晓，那么根据禁止反言的原理，当事人不应当在无正当理由的情况下否认自己曾经的行为和言语，使他人的信赖利益受损，故在没有适当约因的情况下，被告信都商城以自己并不知晓担保的借款用途更改而否认自己之前的行为来免除自己的担保责任是不能够成立的。此外根据相关法律规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任，也不能够免除信都商城的担保责任。

最后，对于“本案中最高额合同和抵押协议是否有效”的判定，此处主要涉及以公司资产为本公司股东提供担保的效力方面的内容。

本案中被告信都商城以本公司的资产为本公司的股东信都建设公司提供担保，该担保形成的抵押协议和最高额抵押合同的效力问题需要重点分析。根据1999年修订的公司法的规定，董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，违反该规定导致的直接结果是导致担保合同无效，债务人、担保人和债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的一半。由于信都建设公司和信都商城名称的相似性及其法定代表人同一，锦江工行在履行一般的注意义务的前提下，应当能够审查出二者的关联关系，故锦江工行作为债权人对合同的无效存在过错，故被告信都商城应对信都投资集团不能清偿欠款部分承担二分之一的赔偿责任。

【法律风险提示及防范】

法律界网站提示：董事、经理不得以本公司的资产为本公司的股东或者其他个人提供债务担保，否则就是违反公司法强制性规定的行为，会导致的直接后果是担保合同的无效。合同无效后，应当根据各当事人在导致合同无效的过程中的相应过错程度来承担赔偿责任，但是在债权人和担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。此外，银行在对外贷款时，应当注意审查借款人的相应资质和相关情况，避免出现类似本案中银行未审查出信都建设公司和信都商城之间关系的情形再次出现。

【法律法规链接】

1.《中华人民共和国合同法》

第196条?  借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。

第206条  借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。

第207条  借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。

2.《中华人民共和国物权法》

第172条  设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。

担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3.《中华人民共和国公司法》（1999年修正）

第60条  董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。

董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立帐户存储。

董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。

4.最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第4条  董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。

第7条  主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

5.《中华人民共和国民事诉讼法》

第120条  人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。

离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。

第128条  法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第134条  人民法院对公开审理或者不公开审理的案件，一律公开宣告判决。

当庭宣判的，应当在十日内发送判决书；定期宣判的，宣判后立即发给判决书。

宣告判决时，必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。

宣告离婚判决，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。

李莹

30、张一慧诉蒋文、都邦保险公司财产损害赔偿纠纷案

发布日期：2010-12-01    文章来源：互联网

    裁判摘要：

    受害人的车辆在购买和使用半年、此前仅发生过多次较轻微事故的情况下，由于本次交通事故受到严重损害，车前梁、安全气囊等已受损，事故对车辆造成了内在的结构性损伤，虽然该车已经得到全面修理，但是很难完全恢复到原来车辆的性能、规格、安全性等要求，且在汽车交易市场上，对于发生过交通事故的车辆，显然估价比无事故的车辆要低。这一价值的差额应当属于民法的损失范畴，受害人的权益应该得到救济。

车辆贬值损失作为车主的实际损失，是交通事故直接造成的财产损失，肇事者应当对其予以赔偿。而且财产损害赔偿的最高原则为恢复原状，对此的理解不仅应当包含财物外观使用功能的修复，还应当包含其内在价值和性能的复原，因此，应当将修复费用及修复后的车辆贬值损失一并计入赔偿损失范围，才能与恢复原状的赔偿原则相吻合。确定车辆贬值费损失的具体数额，主要考虑车辆的受损部位、受损程度、维修费用、使用年限、车况、安全性等因素。

    原告：张一慧。

    被告：蒋文。

    被告：都邦财产保险股份有限公司江苏分公司徐州中心支公司。

    原告张一慧因与被告蒋文、都邦财产保险股份有限公司江苏分公司徐州中心支公司（以下简称都邦保险公司）发生财产损害赔偿纠纷，向江苏省徐州市泉山区人民法院提起诉讼。

    原告张一慧诉称，2008年12月23日15时，蒋文驾驶的苏CS0928号轿车在泰山远大修理厂附近与原告乘坐的苏CAM397号轿车发生交通事故。事故 致使两车损害，苏CAM397号轿车乘客李春玲受伤。后经公安机关交警部门认定，蒋文对此起事故负全部责任。经交警调解，蒋文只支付原告汽车修理费、乘客医疗费，对原告因此次事故造成的汽车贬值损失以及车辆维修期间没有车辆使用产生的交通费，蒋文以都邦保险公司不同意理赔为由而拒绝承担。蒋文在都邦保险公司投保了交强险，保单号为20506232030008001125，此起事故发生的时间在该保险期限内。蒋文对此次交通事故负全部责任，相关的损失依法应由其全部承担，故向法院起诉，请求判令二被告赔偿原告汽车贬值损失19000元、交通费3000元，共计22000元。

    被告蒋文辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉请。交通事故发生后，蒋文已经按照约定向原告支付了医疗费，对于原告所主张的汽车贬值损失，目前尚无明确的法律规定，也没有明确的评估办法和规定；对于原告主张车辆贬值费19000元的鉴定结论，是在假定该车辆在本次事故前未有任何事故及修理情况前提下作出的，但该车辆在2008年至2009年间发生过14次交通事故，故该鉴定结论不能作为赔偿损失的依据。原告主张的交通费损失，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。

    被告都邦保险公司辩称，蒋文所持有的苏CS0928号轿车在都邦保险公司投保了交强险，蒋文于 2009年3月26日已经在交强险和商业险范围内对原告造成的损失予以赔偿。按照保险合同的约定，都邦保险公司只负责赔偿直接损失，不赔偿间接损失。在合同条款中也已经约定，对贬值损失保险公司不负责赔偿。综上，请求依法驳回原告对都邦保险公司赔偿损失的诉讼请求。

    徐州市泉山区人民法院一审查明：苏CS0928号轿车在都邦保险公司投保有交强险。2008年12月23日15时，蒋文驾驶苏CS0928号轿车与张一慧驾驶的苏 CAM397号轿车发生交通事故。事故造成苏CAM397号轿车车前梁、安全气囊严重受损。经公安机关交警部门认定，蒋文对事故负全部责任。事故发生后，都邦保险公司赔付了张一慧的汽车修理费。

    苏CAM397号飞度轿车系张一慧于2008年6月以78800元价格购买。诉讼中一审法院依张一慧申请，委托徐州中德信资产评估事务所对该车因本次事故造成的贬值价值进行了评估。鉴定机构作出评估前提为假定车辆本次事故前未有任何事故及修理情况，结论为19000元。苏CAM397号飞度轿车在事故前曾发生过多次较轻微的事故。

    【审判】

    徐州市泉山区人民法院一审认为，张一慧的车辆受损后，已经得到全面的维修，恢复了正常的使用功能，在外观上也没有受到较大的影响，其损失已经得到全面的赔偿。虽然鉴定机构出具了鉴定结论，但该鉴定结论是在假定条件下做出的，法院对其结论效力不予采信。综上，张一慧所主张的贬值及交通费损失没有事实和法律依据，法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，于2009年12月23日作出（2009）泉民一初字第2309号民事判决：

    驳回原告张一慧的诉讼请求。

    案件受理费430元，鉴定费 1750元，两项共计2180元，由张一慧负担。

    原告张一慧不服一审判决，向徐州市中级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，改判被上诉人蒋文、都邦保险公司承担赔偿责任。其主要上诉理由为：1、原判决认定上诉人车辆受损后，已得到全面维修与事实不符。上诉人车辆的大梁经维修后仍有一个裂口无法修复，给车辆运行带来巨大的安全隐患。2、原判决认定上诉人车辆受损后，经维修恢复了正常的使用功能，其损失已得到全面赔偿与事实不符。上诉人车辆未过磨合期就被被上诉人撞坏，维修费占新车购置价的近三分之一，该车不可能完全恢复到事故前准新车时的标准，被上诉人给上诉人造成的车辆贬值损失是客观存在的。3、原审法院委托鉴定机构对上诉人车辆因交通事故造成的贬值价值进行鉴定，在委托鉴定时设定了假定该车本次事故前未有任何事故及修理情况的前提条件，后又以鉴定结论是在假定条件下做出为由而不予采信是不正确的，法院应当采信该鉴定结论或者对鉴定结论进行部分调整。4、上诉人主张的交通费损失，是车辆在维修期间因无法使用而导致的，原审判决没有支持上诉人交通费损失是不正确的。5、原审法院没有依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条之规定，判决被上诉人赔偿车辆贬值和交通费损失属于适用法律错误。

    被上诉人蒋文答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、原审鉴定结论将不存在其他事故和修理情况作为评估的前提条件，上诉人车辆在评估前发生了14 次交通事故，原审法院认定该鉴定结论的假设条件不存在，没有采信鉴定结论是正确的。2、上诉人主张交通费损失，但未提供租车合同、租车发票，上诉人平时经营学生小饭桌生意，在寒假期间也不需要租赁车辆，原审判决没有支持上诉人交通费损失是正确的。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院依法维持原审判决。

    被上诉人都邦保险公司除同意蒋文答辩意见外，还辩称：保险公司已经在交强险和商业险范围内赔偿了上诉人的损失。按照保险合同的约定，保险公司只负责赔偿事故的直接损失，不赔偿间接损失，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。

    徐州市中级人民法院经审理，确认了一审查明的事实。二审审理中，双方当事人均未提供新的证据。

    根据双方当事人的诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人张一慧是否存在车辆贬值费损失，应否支持其要求被上诉人赔偿车辆贬值费损失的诉讼请求；2、上诉人张一慧是否存在交通费损失，应否支持其要求被上诉人赔偿交通费损失的诉讼请求。

    徐州市中级人民法院认为：（一）关于上诉人张一慧是否存在车辆贬值费损失，应否支持其要求被上诉人蒋文和都邦保险公司赔偿车辆贬值费损失19000元的诉讼请求问题。

    张一慧在一、二审时主张其车辆存在贬值费损失，并提供了其购买车辆的发票、事故责任认定书、照片、车辆维修结算单、徐州中德信资产评估事务所的评估报告等证据予以证明；蒋文则认为对于张一慧主张的汽车贬值损失，目前尚无明确的法律规定，且徐州中德信资产评估事务所是假定该车没有发生任何交通事故和修理情况下做出的评估报告，张一慧的车辆发生过14次交通事故，故鉴定结论不能作为确定贬值费损失的依据；都邦保险公司认为其在合同条款中已经约定保险公司不负责赔偿贬值损失，故不应当承担贬值费损失。要解决是否支持张一慧要求赔偿涉案车辆贬值费损失的诉讼请求问题，应当根据其主张是否具有事实根据和法律根据进行综合分析。

    被上诉人蒋文和都邦保险公司虽然坚持认为张一慧的车辆不存在贬值费损失，不应当采信徐州中德信资产评估事务所确认存在车辆贬值费损失的评估报告，但在二审时均明确表述对于原审查明事实并无争议，都认可张一慧于2008年6月购买了苏CAM397号飞度轿车，于2008年12 月23日驾驶该车与蒋文驾驶的车辆发生交通事故，造成苏CAM397号轿车车前梁、安全气囊严重受损，蒋文负事故全部责任；徐州中德信资产评估事务所评估认为，在假定苏CAM397号轿车没有发生任何交通事故和修理情况下，因此次交通事故造成的贬值价值为19000元；苏CAM397号飞度轿车在事故前曾发生过多次较轻微的事故。张一慧的车辆在购买和使用半年、此前仅发生过多次较轻微事故的情况下，由于本次交通事故受到严重损害，车前梁、安全气囊等已受损，事故对车辆造成了内在的结构性损伤，虽然该车已经得到全面修理，但是很难完全恢复到原来车辆的性能、规格、安全性等要求，且在汽车交易市场上，对于发生过交通事故的车辆，显然估价比无事故的车辆要低。这一价值的差额应当属于民法的损失范畴，受害人的权益应该得到救济。因此，在机动车受损时，其价值的减少是实际存在的，应当属于赔偿内容。《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二、三款规定：“损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”《中华人民共和国物权法》第三十七条规定：“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”据此，我国民法对于财产损害在确定赔偿范围时原则上实行完全赔偿，以受害人实际遭受的损失为准，这与侵权法补偿受害人所受损失、恢复被侵害权利的基本功能是一致的，也体现了民法上的公平和等价有偿原则。车辆贬值损失作为车主的实际损失，是交通事故直接造成的财产损失，肇事者应当对其予以赔偿。而且财产损害赔偿的最高原则为恢复原状，对此的理解不仅应当包含财物外观使用功能的修复，还应当包含其内在价值和性能的复原，因此，应当将修复费用及修复后的车辆贬值损失一并计入赔偿损失范围，才能与恢复原状的赔偿原则相吻合。综上，被上诉人辩称张一慧车辆不存在贬值费损失的理由不能成立，张一慧要求对其车辆客观存在的贬值费损失进行赔偿具有事实和法律依据。

    关于涉案车辆贬值费损失数额和责任主体的确定，原审法院依法委托徐州中德信资产评估事务所对涉案车辆的贬值损失进行评估，评估结论认定车辆贬值费损失为19000元（假定该车没有发生任何交通事故和修理），张一慧据该鉴定结论主张其车辆贬值费损失为19000元。被上诉人则认为徐州中德信资产评估事务所是假定涉案车辆没有发生任何交通事故和修理情况下做出的评估报告，但涉案车辆发生过14次交通事故，主张该评估报告不能作为确定贬值费损失的依据。确定车辆贬值费损失的具体数额，主要考虑车辆的受损部位、受损程度、维修费用、使用年限、车况、安全性等因素。徐州中德信资产评估事务所接受原审法院委托，采用重置成本法确定涉案车辆贬值费损失为 19000元（假定该车没有发生任何交通事故和修理），鉴定人滕尚林也在一审时到庭陈述了作出评估报告的过程和依据。被上诉人虽然对该评估报告存在异议，但没有提供充分证据推翻上述评估报告，且在二审时也认可涉案车辆在事故前仅发生过多次较轻微事故。徐州中德信资产评估事务所的车辆贬值费损失评估结论，是在车辆已经实际维修、进行实地查勘、市场调查与询证后出具，较为科学和符合实际，本院予以采信。鉴于涉案车辆在事故前确实发生过多次较轻微事故，本院对徐州中德信资产评估事务所确定的车辆贬值费损失数额予以适当调整。结合涉案车辆为使用仅6个月左右的新车，车前梁、安全气囊等在事故中受到严重损害，维修费用占新车购置价的近三分之一，车辆虽已得到修理，但很难完全恢复到事故前所具有的质量和性能，蒋文负事故全部责任等因素，本院确定涉案车辆的贬值费损失为 12000元。鉴于车辆贬值费损失尚未纳入到交强险和商业险的赔偿范围，张一慧要求都邦保险公司赔偿其车辆贬值费损失没有法律依据。综上，蒋文应当赔偿张一慧车辆修复后的贬值损失12000元及评估费用1750元，张一慧该部分上诉请求本院予以支持。

    （二）关于上诉人张一慧是否存在交通费损失，应否支持其要求被上诉人蒋文和都邦保险公司赔偿交通费损失3000元的诉讼请求问题。

    张一慧在一、二审时主张其因车辆发生交通事故需要维修而租车用于经营学生小饭桌生意，存在交通费损失，并提供了徐州市天顺汽车租赁服务部为其出具的租车收据予以证明；被上诉人则认为张一慧未提供租车合同、租车发票，上诉人平时经营学生小饭桌生意，在寒假期间也不需要租赁车辆，故不应当承担交通费损失。鉴于张一慧未提供租车合同、租车发票，出租方徐州市天顺汽车租赁服务部也未出庭，对于由其出具的租车收据之真实性，本院无法核实，故对张一慧主张的其从徐州市天顺汽车租赁服务部处租车发生的损失不予支持。但考虑到蒋文致张一慧车辆受损的事实，使得张一慧在一段时间内无法实现其车辆使用功能，本院酌定由蒋文赔偿该部分费用300元。鉴于车辆交通费损失尚未纳入到交强险和商业险的赔偿范围，张一慧要求都邦保险公司赔偿其交通费损失没有法律依据。综上，蒋文应当赔偿张一慧交通费损失300元，张一慧该部分上诉请求本院予以支持。

    综上所述，上诉人张一慧的部分上诉理由成立，本院予以支持。原审人民法院认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。该院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，于2010年4月14日作出（2010）徐民终字第586号民事终审判决：

    一、撤销徐州市泉山区人民法院(2009)泉民一初字第2309号民事判决；

    二、被上诉人蒋文于本判决生效后十日内赔偿上诉人张一慧车辆贬值费损失12000元、评估费用1750元、交通费损失300元，合计14050元；

    三、驳回上诉人张一慧的其他诉讼请求。

    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

    一审案件受理费430元，二审案件受理费350元，合计780元，由上诉人张一慧负担350元，被上诉人蒋文负担430元。

    本判决为终审判决。

案例报送单位：徐州市中级人民法院民一庭

一审合议庭成员：孙磊明 梁伟 李丽

二审合议庭成员：黄政 宋柏 王松

编报人：王  松 钱钰锦

31、—— 抵押权是否予以保护

发布日期：2010-11-29    文章来源：互联网

【案情】

  申请人许某与被执行人李某签订上海市房地产买卖合同，许某于签订合同之日即支付给李某房款人民币70万元。同年5月10日，系争房屋因李某涉其他诉讼被查封。许某诉至某区法院要求解除合同，返还本金并赔偿损失。法院于同年10月8日判决：解除合同，李某返还许某房款及违约金共人民币98万元。

  判决生效后，李某未履行，许某向法院申请强制执行。法院委托评估系争房产，并于2009年4月30日以人民币181.5万元拍卖成交。

  在售房款分配过程中，涉案房产抵押权人深圳发展银行上海外滩支行（以下简称“深发展”）于2009年8月31日提出优先受偿的申请。经调查，系争房屋于 2003年11月18日由李某抵押给“深发展”并办理抵押登记，抵押债权金额人民币87万元。后因李某未按约履行还款义务，深发展于2006年2月8日以公证债权文书和某区公证处2005年3月29日出具的执行证书向另一区法院申请执行。执行中“深发展”与李某于2006年3月23日达成和解协议，双方约 定2007年4月30日前，李某自行变卖偿还所有款项。和解协议履行期限届满，李某未自行变卖，“深发展”亦未申请恢复执行。对此，申请人认为，“深发 展”主债权因执行和解未在履行期限届满后依法申请恢复执行而沦为自然债，其抵押权已经消灭。

  【评析】

  本案争议焦点为：当主债权超过申请执行期限，抵押权是否还受法院保护？抵押权是否在申请执行公证债权文书时已经行使？

  一、主债权超过申请执行期限可等同于超过诉讼时效。

  本案抵押权人依据公证债权文书在法定期限内向法院申请执行。申请执行期因达成和解协议而中止，自和解协议所定履行期限的最后一日（4月30日）连续计算，至 2008年5月6日满1年。1991年民诉法及其司法解释对申请执行期限作了相应的规定，而担保法及其司法解释在规定抵押权的行使期限时只是和主债权的诉讼时效进行绑定，并未和主债权的申请执行期限进行绑定。诉讼时效制度是为了督促当事人请求权的行使，请求权一旦超过诉讼时效，则丧失胜诉权，即如果对方当事人提出诉讼时效抗辩，该请求权将得不到法院的支持。申请执行期限也是为了督促权利人请求法院实现判决权利，一旦超过申请执行期限，则如果对方当事人以此提出抗辩，法院将不再强制执行。因此在本案中，“深发展”的主债权超过申请执行期限，可以等同于超过诉讼时效。

  二、主债权超过申请执行期限两年后，抵押权不受法律保护。

  根据最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释第12条之规定，担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后两年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。本案中抵押权人的主债权已于2008年5月7日超过申请执行期限，我们将之视为超过诉讼时效。因此抵押权人如未在2008年5月6日前行使抵押权，申请人以此提起抗辩，法院将不再支持该抵押权。

  在原民诉法和担保法体系中，申请执行期限的性质、抵押权行使期限都不适用中止、中断的规定，有点类似于除斥期间。但申请执行明显带有请求权的性质，而抵押权作为一种从权利，理应和主债权捆绑在一起，所以本案原本简单的法律关系被复杂化。如今，修订后民诉法及物权法对上述法律关系有了新规定。即申请执行的期间为两年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。所以，该案如果适用修订后的民诉法和物权法，只要存在构成中止、中断的法律事实，主债权申请执行的期限将可能得到延长，其抵押权也有可能获得法院的支持。

  （作者单位：上海市杨浦区人民法院）

32、

发布日期：2010-11-24    作者：王学海律师

一、案情和诉求
XX市XXX村村民XX在任村党支部书记期间，以自己为丙方，以本村以外的某公司为乙方，与作为甲方的村委会签订了《关于种植果树的承包协议书》。约定由丙、乙两方承包本村某一地块，承包期限为30年，所种植的果树归三方共同拥有，利润分配为甲占收获果实总量的5%，乙占25%，丙占75%。如国家占用时，地面附着物的补偿按上述比例分配。
2008年底，该地块被国家征用，对果树共计补偿XX多万元。村民对补偿款如何分配引起争议。2009年4月，新一届村委会产生后发现，这份《协议书》未经村民大会讨论表决（当时本村没有设立村民代表），是被告利用权力操纵村委会主任签订的。违反了《村民委员会组织法》关于村集体经济项目的立项、承包方案必须提请村民会议讨论决定的规定。违反了《土地管理法》和《农村土地承包法》关于“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准”的规定。属于擅自发包、超越职权的行为。在协议中没有确定承包费，并约定补偿款的分配比例甲方只享有5%，严重侵害了集体利益。
于是，XXX村委会向当地人民法院提起诉讼，请求确认该《关于种植果树的承包协议书》无效。
二、一、二审裁定
一审法院以所述事由不属于人民法院受理民事诉讼的范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉应具备的条件为由，做出了不予受理的裁定。
经上诉后，二审法院以“原审法院裁定不予受理并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持”为由，裁定驳回上诉，维持原裁定。
三、申诉并向省高院院长致信
在接到二审法院的裁定后，立即向省高院提出了再审申请。在再审立案后长时间没有结果的情况下，王学海律师代为起草了一份向省高院院长的申诉信。信中主要阐明了如下意见：
1、不予受理没有法律依据
一审法院在裁定中没有阐明对于本案不予受理的法律依据和理由。二审法院同样没有阐明不予受理的法律依据和理由。总之，不予受理没有依据。
2、本案属于受案范围
《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款明确规定，承包合同纠纷及承包地征收补偿费用分配纠纷，人民法院应当依法受理。
3、本案符合立案条件
致信人是与本案有直接利害关系的合法主体；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；诉讼请求合法有据，属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条关于立案条件的规定，人民法院应当依法受理。
4、一、二审法院的裁定违反了最高法院关于涉农民事案件审判工作的规定
最高人民法院在2009年6月19日《关于当前形势下进一步做好涉农民事案件审判工作的指导意见》第一条中，要求严格执行物权法、农村土地承包法以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，加大对侵害土地承包经营权纠纷案件的审判力度，切实维护农民土地承包经营各项权益。在第二条中，要求切实审理好损害农民土地承包经营权的纠纷案件。在第七条中，要求按照物权法、最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》等法律、司法解释的相关规定，妥善处理好征地补偿费用分配等纠纷。
一、二审法院的裁定显然违反了上述具体规定。
5、一、二审法院的做法违反了关于维护稳定的基本精神
据有关人员讲，在XX地区对于前后届村委会意见不一致引起的农村土地纠纷一般由地方政府主持协调解决，而不在法院解决，这样可避免连锁反映，有利于农村的稳定。
但是，在政府不能解决问题的情况下，最后能解决问题的审判渠道又不向农村、农民开放，是不合法的，是不说理的，是违反以法治国的精神的。具体到本案，并不是一般的前后届村委会之间由于让渡集体利益造成的矛盾；而是村委会及集体经济组织与前任村支书个人之间，由于个人使用非法手段攫取了集体利益的矛盾，是极具特殊性和个案性的集体与个人之间矛盾，并不具有普遍性。一、二审法院这种以牺牲农村集体经济组织眼前利益和根本利益来回避和掩盖矛盾的做法，是换不来长期稳定的。所以，一、二审法院的做法违反了关于维护稳定的基本精神。
6、请高院尽快对本案的再审申请做出决定
省高院于XXXX年X月XXX日以(XXXX)XXXX字第XXX号立案受理，至今仍未结案，故请院长督促尽快对本案的再审申请做出决定，依法撤销一、二审法院的错误裁定，并指令下级法院立案审理。
四、收到了由省高院副院长署名的裁定书
不久，省高院下达了由副院长XXX署名的民事裁定书。裁定的主要内容是：
本院审查认为，根据申请再审人XXX村委会在起诉时提出的具体诉讼请求、事实和理由，本案属于人民法院受理民事诉讼的范围，XXX村委会的起诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的条件。原审裁定对XX村委会的起诉不予受理，属于适用法律错误。申请再审人XX村委会的申请再审符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的应当再审的情形。裁定结果为，本案指令XX市中级人民法院再审；再审期间，中止原裁定的执行。
至此，本案在XXX村委会面前出现了曙光。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
王学海律师为资深律师，办案经验丰富。专职执业前任基层法院副院长、高级法官。主要承接刑、民、商和行政诉讼疑难、上诉、申诉案件，代理死刑复核案件。
王学海律师成功地代理了多起无罪、减轻刑事处罚、纠正一审的错误判决、纠正行政机关的错误决定等刑、民、商事和行政诉讼案件。执业10多年来，从未出现过被投诉案件，当事人满意率达95%以上。.被司法行政机关评为2008年度法律援助先进个人。
王学海律师就刑事审判、民事纠纷、劳动争议、企业改制等方面撰写多篇文章，被<法制日报>、<人民法院报>、<人民司法>、<法学杂志>、<中国法院网>、<中国律师网>等国家级媒体和其他地方媒体刊载。

33、—— 一起罕见、复杂的继承案件

发布日期：2010-11-20    作者：姜桂圣律师

案情：
张乙与前妻綦某于1975年1月28日登记结婚，婚后生育一子张某，一女袁某，即二被告。张乙与綦某于1980年11月23日经法院调解离婚。张乙与原告王某于1996年11月11日登记结婚，婚后未生育子女。张乙于2004年10月7日去世。
另查明，张乙的父亲张甲与母亲王甲生育子女六人，张甲于1975年12月19日去世，王甲于1995年7月去世。张甲去世后，留有平房五间。在张乙与綦某离婚前，该房屋未予分割继承。1991年8月16日王甲与其子女六人经公正订立协议，同意该五间房屋中的两间由张乙继承，其余三间由张乙的哥哥张大乙继承，王甲与其他四个子女自愿放弃继承。
1994年张乙继承所得的两间房屋拆迁改造，其与拆迁单位签订拆迁安置协议书，获得楼房一处，建筑面积63平方米，并缴纳了新楼房超出面积部分的安置款1763.95元。该楼房于1996年3月份入住，2000年4月14日，张乙缴纳了契税并办理了房屋产权证，登记于张乙的名下。
原告王某于2009年7月诉至法院，要求确认该房屋归原告所有。
被告张某知晓后，找到本人，详细介绍了案件情况，要求本人代理其参与诉讼，维护其合法权益。本人经慎重考虑和研究，决定接受委托，并到相关部门调取了大量证据，审判庭根据本人提交的证据，认定了以上事实。另外，考虑到张某的母亲綦某依法拥有一定的继承份额，便建议綦某参与诉讼，法庭经审查，决定追加綦某为本案第三人。后，为最大限度的维护当事人的合法权益，经同意，本人转而代理綦某参与诉讼。（本案涉案楼房经评估价值为53.55万元。）
法院裁判：
法院经审理后认为，张乙与张甲的其他继承人于1991年8月16日签订协议并经公正，在其他继承人明确表示放弃继承的前提下取得了两间房屋的继承权，应当视为其他继承人对张乙的赠与，与綦某无关。綦某的份额应当仅是张乙按照法定继承所得份额的一半，因此法庭认为给付綦某5万元的补偿较为适宜。扣除给綦某的部分，其余部分属于张乙的婚前个人财产。在其去世后属于遗产，由原告和两被告依法继承。庭审中，被告袁某、原告王某、第三人綦某均同意该房屋由张某所有，张某依据评估价值向其他当事人支付补偿款，法庭准许。因此判决：一、涉案楼房属于张某所有；二、张某分别给付袁某、王某房屋补偿款161833元；三、张某给付綦某房屋补偿款50000元。
评析：
本人认为法院的以上判决值得商榷，理由简述如下：
法院将其他继承人放弃继承的行为等同于对未放弃继承的继承人的赠与，是错误的。虽然“放弃继承”能够发生类似于“赠与”的效果，都能够使他人获得相应的财产，但“放弃继承”与“赠与”显然是两个不同的法学概念，也有着很大的区别，决不能混同。
所谓的“放弃继承”是指继承开始后，有继承资格的继承人以自己的行为明确的表示放弃，不参与继承的行为。该行为一旦做出，便会产生一定的法律后果，即其他继承人可以获得其放弃部分的继承份额。因此，放弃继承是一种单方法律行为，该行为不需要其他继承人表示同意即可产生相应的法律后果。
所谓“赠与”是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。（《中华人民共和国合同法》第一百八十五条）可见，赠与是一种合同，既然是合同就需要具备邀约、承诺的合同要件，即“赠与”是赠与人与受赠人的合意行为，只有达成一致才能产生 “赠与”的法律后果，否则赠与即不成立。
“放弃继承”与“赠与”的另外一个重要区别是，“放弃继承”具有追溯力，追溯到继承开始的时间（《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》第五十一条），而“赠与”则不具备这一效力。也就是说，当某一继承人做出放弃继承的意思表示时，相当于其在继承开始时便放弃了继承，而继承开始时是被继承人死亡时（《中华人民共和国继承法》第二条），被继承人死亡时实际上是继承人取得被继承财产的共有权之时，我国的物权法秉承了这一思想（《中华人民共和国物权法》第二十九条）。可见，“放弃继承”的意思表示能够追溯到其取得所有权（共同共有权）之时，而“赠与”的意思表示显然不能追溯到取得赠与物所有权之时。
因此，法院在认定这一事实时，混淆了“放弃继承”与“赠与”的概念。
所以，本人认为：
本案中张甲的其他继承人于1991年8月16日经公证签订协议明确表示放弃继承，该行为追溯至继承开始时，即张甲死亡时，即1975年12月19日。也就是说，相当于张甲的其他继承人在1975年12月19日放弃继承。而未放弃继承的张乙和张大乙依法对该五间房屋进行继承，若没有达成分割遗产的协议，则二人各得一般，即每人2.5间。请注意，此时綦某和张乙已经结婚尚未离婚，因此，张乙继承的2.5间房屋是夫妻共同财产，离婚时綦某、张乙应当分各得1/2，即各自1.25间房屋。
但1991年8月16日的公正协议中，张乙与张大乙一致同意张乙继承2间，张大乙继承3间。张乙与张大乙达成此协议的行为，实际上相当于张乙自愿放弃了0.5间房屋的继承权。然而张乙签订协议时，已经与綦某离婚，因此张乙不能处分属于綦某的份额，而只能处分自己应得的份额，即属于张乙的1.25间房屋，因此张乙此时应得的房屋间数为0.75（1.25-0.5）间，綦某应得房屋为1.25间，二人总共2间。该2间房屋拆迁返还的本案诉争的楼房，除张乙后来补交的超出面积部分之外，其余部分綦某应得（1.25/2）×100%=62.5%（大概30万元，而不是法院判决确认的5万元）。剩余的部分作为张乙的遗产，由原告王某、被告张某、被告袁某法定继承。
可见，本案中关键事实的认定及适用法律的偏差，导致綦某的合法权益受到了极大的损害。本案判决后，本人建议綦某提起上诉，但其无奈的表示拒绝。愿綦某的合法权益最终能够得到应有的维护！