91、将未进行产权登记的房屋对外出售所签订的房屋买卖合同是否有效？
发布日期：2009-09-27 作者：李英俊律师
将未进行产权登记的房屋对外出售所签订的房屋买卖合同是否有效？
李英俊/成都律师
[案情]：2003年5月，王某将自己的一套草屋（具有土地使用权证及房屋产权证）改建成了一栋两层楼房，但因改建时未依照法律规定办理相关审批手续，房地产管理部门拒绝为其办理新的房屋产权证。2008年6月，王某因急需用钱将改建后的房屋以18万元的价格卖给了张某，双方签订了房屋买卖合同，并交付了房屋。房屋交付不久，当地房屋价格出现大幅度的提高，王某觉得自己卖得太低，吃了大亏，于是与张某协商要求返还房屋并退还给对方已付的款项，但张某认为既然合同已经签订，双方应该严格按合同办事，因此拒绝返还。2009年1月，王某以该房屋未办理房屋产权登记不能出卖为由向法院提起诉讼，要求法院确认双方签订的房屋买卖合同无效。
[法律效力]：《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让。”该法颁布于上个世纪，在当时也曾经有很多房屋买卖合同因售房者无房屋产权证而被法院确认为无效。1999年《中华人民共和国合同法》颁布实施，该法第五十二条第（五）项规定“违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第九条对此作了进一步规定“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”《中华人民共和国物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”这是关于不动产物权变动的原因与结果进行区分的规定。
上述法律及司法解释的颁布，是市场经济进一步深化的结果，相应的对合同效力的判定原则也发生了较大的变化，现在的通说认为：《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项规定的转让条件，只是一种政府规范房地产市场的行政管理法律规定，违反该规定并不导致合同无效。除非法律明确规定或者当事人明确约定只有拟出售的房屋经过物权登记出售人取得该房屋产权证后房屋买卖合同才生效，都应该认定该房屋买卖合同自合同成立时生效。房屋买卖合同作为物权变动的原因应该与物权变动结果相分离，房屋买卖合同的效力不能根据房屋是否有权属证书来确定，而是从签订之日就已经发生效力。房屋是否已经办理权属证书是合同能否履行的问题。当然，合同有效并不是购买该类房屋就没有风险，首先存在产权证办理时间的不确定性，另外还可能出现出售人将该房另行出售并过户给他人风险，所以笔者建议购房人在购买该类房屋时还是应该三思而行。
92、二手房律师支招：如何签房屋买卖合同和补充协议
发布日期：2009-08-24 作者：臧小丽律师
文/ 臧小丽律师
二手房买卖合同，学名为“存量房屋买卖合同”，是二手房买卖过程中最重要的法律文件，也是二手房律师最重要的工作之一。买卖双方最终达成什么样的合同条款是彼此之间互相博弈的结果，不管是买方本人还是委托了律师，如果一味只强调维护自己当事人的权益是不现实的，只能导致谈判不欢而散。所以，高明的律师既应当保证本方当事人的合法利益，又要考虑如何让对方和中介能够接受，这就需要很高的临场应变能力和实务技巧。
在实践中，买卖合同往往是由中介方提供的，北京市建委和工商局曾联合制定《北京市存量屋买卖合同》示范文本，该文本因过于繁琐适用面很不广。有的买方律师主张由他单方来起草合同，往往会遭到卖方和中介方的极力反对。因此，律师想把原合同文本推倒重来不具有可实现性。遇到这种情况，本人的处理办法是：律师事先起草一份既有利于保护买方利益又能体现公平原则的详细合同草案，这个草案不必出示给他人而应该做到烂熟于心。然后，迅速浏览中介方或卖方提供的合同文本，在最短时间内找出对方合同文本不完善或对我方不利的地方。最后，拿出书面补充协议方案以修改和完善买卖合同，要求在达成买卖合约的同时一并签署补充协议。这种做法一般能被中介和卖方接受，与买方律师提供合同文本的实际效果差不多。只不过该方法对律师的要求比较高。
其实不管采用哪种合同文本，一份买卖合同至少应该把以下几个内容说清楚：
1、交易房屋基本状况，具体包括房屋位置、面积、产权证号、产权人、共有权人等。
2、房屋产权状况说明，要求卖方书面承诺房屋产权无查封、无债务纠纷，共有权人同意出售房屋，提供的材料齐全、真实、有效，可以办理权属过户、税务登记、贷款等与交易有关的各项事宜，并保证所售房屋符合国家及北京市房屋上市交易的政策规定。如有违反卖方应当承担违约责任。
3、房屋成交价格，应当明确该成交价格是否包括装饰装修、家具家电，公共维修基金款项。如果包括前两项，应该用附件方式另行说明其具体状况。
4、付款方式，要说明是通过资金监管账户还是自行划转，是全款还是商业贷款（或公积金贷款），贷款没获银行批准或者贷款申请额度不够的处理办法是否明确，分批付款的次数和时间是否说清楚。作为卖方律师来说，这个条款最首要的问题是要考虑该付款方式是不是安全。
5、税费负担约定，要明确约定买卖各方应当承担的税费种类，如约定不明或国家政策变化产生新的税费，由谁来负担。
6、权属转移登记，也就是房产过户手续，主要是哪天过户一定要说清楚，买方交钱和过户的时间间隔不宜过长，越短越好以免夜长梦多，如果能在交款当天过户是最好不过了。
7、房屋交接，也就是交房问题，该条款包括交房时间，可以先交房再过户也可以反过来，交房前卖方应当结清水电煤、暖气、物业、电话、有线电视等一切费用，交房前（后）多少天卖方应当办理户口迁出手续。同时，还要考虑交钱、过户和交房之间的衔接问题，过户以后再交房的，买方的购房款不宜在过户前全部支付给卖方。最好合同约定房屋交验完毕、各项费用结清以后再支付剩余尾款，这笔款项哪怕只有一两万，也能起到约束卖方的作用。
8、违约责任，包括卖方逾期交房、逾期办理过户手续或者权属产生争议的违约处理，卖方一房多卖的特别处理办法，买方逾期付款违约处理等等。违约金的违约数额也有一定技巧，我认为不宜过低，低了对卖方就没有约束力。此外律师还需关注违约金与定金条款的竞合问题。
买卖合同内容如果具备上述各项条款，就可以说基本上完整了。内容完整不代表完善与缜密，为了保护买方权益，律师在起草补充协议时，还可以加上以下几个条款：
1、公共维修基金过户：一般情况下，买卖双方房屋成交价格中都包含了公共维修基金款项。但是，公共维修基金做不到随房转移，即使房屋的产权变更登记手续已经办完，公共维修基金也不会自动转到买方名下，必须办理公共维修基金的过户手续，地点在房屋所在地的各区县专项维修资金管理部门。因此，补充协议应当约定双方共同办理公共维修基金的时间。
2、一房二卖的特别处理：一处房产签多家买卖合同是卖方最恶劣的违约行为，它可能导致买方钱房两空。为了防止一房二卖，北京市建委和工商局的示范合同文本订立了一个极具威慑力的条款：“出卖人将该房屋出卖给第三人，导致买受人不能取得房屋所有权证的，买受人有权退房，出卖人应当退还买受人全部已付款，按照约定利率付给利息，并按买受人累计已付房价款的一倍支付违约金。”如此高额的违约金——已付房价款的一倍，而不是定金的一倍，足以让因房价上涨而反悔的卖方望而却步。该条款参考了销售新房的相关法律规制措施——最高院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释司法解释》（法释[2003]7号）。律师起草补充协议时可以加上此条款。
需要指出的是：加大违约责任是一房多卖行为的事后防范措施，遇上恶意行骗的产权人，他可以视高额的违约责任而不顾，拿着购房人的房款挥霍一空然后卖了房逃之夭夭。因此，它不能百分百保证买方没有风险。有了预告登记制度，这种情况就可以被杜绝。
3、关于预告登记的约定：预告登记是由物权法规定的一个新制度，它是指在不动产交易过程中，为防止合同生效后办理权属转移登记手续前，不动产权利人另行处分该不动产，双方按合同约定将不动产转移事项向登记机构进行预先登记，确保受让方在条件成熟时进行正式产权登记。预告登记后，未经权利人同意，产权人不能处分该不动产。可见，卖方如果“一房多卖”，进行预告登记的买方不受任何利益损失。由于预告登记需要建立在双方自愿基础之上，房地产登记机构办理预告登记须依双方的登记申请进行，因此最好书面约定双方同意向房屋所在地房地产登记机构申请预告登记。
4、各种法律文件之间的冲突解决办法：买卖二手房需要签署的法律文件很多，仅合同而言，就有定金合同、居间合同、买卖合同、补充协议等。各份合同的内容有时会出现互不一致甚至相冲突的情况，这就需要明确定金合同、居间合同如与买卖合同发生冲突，以买卖合同为准。而补充协议正是因为买卖合同有缺陷才订立的，因此补充协议要说明其他合同文本如与补充协议相冲突，以补充协议为准。
以上四个方面是任何一种买卖都可以或者应当约定的内容。除此之外，补充协议的内容还应当视具体情况而定，每一单买卖的当事人所期望的付款方式、房产有无抵押、交房时间、过户时间、违约责任数额的不同等等都会影响到补充协议的具体内容。总之，律师起草补充协议一定要替当事人把好查漏补缺的关。
作者简介：臧小丽律师，法学博士，具有律师执业证和全国企业法律顾问资格证。在房地产业务方面，专做二手房买卖全程法律服务，房产中介公司法律顾问，房屋权属纠纷三项事务。
手机：13691531620 (北京)
发布日期：2009-08-08 文章来源：互联网
案情：
谢某与曾某夫妇在铅山县滨江花城28B幢4单元501室有一套住房，2007年7月18日与被告某物业管理有限公司签订了一份物业管理合同。并按规定交纳了物管费。2007年8月25日谢某夫妇将28B—4—501室租赁给原告骆与其妻邓某居住。2007年8月25日租赁双方到被告处进行了租赁登记，原告之妻交纳了物管费，2007年8月31日中午原告将一辆新购的黑色钱江QJ125—C型摩托车停放在28B幢楼道下，下午2时即发现被盗，损失约4700元。
焦点：
本案是《物权法》颁布以来，笔者所在法院审理的第一起物业管理合同纠纷案件，具有一定的典型性。案件在审理过程中，合议庭争议的焦点主要集中在：一、针对原告骆某丢失车辆的事实，应由谁来承担举证责任；二、物业履行管理服务义务是否存在瑕疵，应否承担赔偿责任；进而由于对焦点问题的认识不同，形成了两种意见：一是“根据谁主张、谁举证”原则，原告骆某应对摩托车丢失的事实承担举证责任，并承担举证不能的诉讼风险。本案中，骆某向法庭提供的证据只有公安机关的报案笔录，以及现场的勘查笔录，这些并不能有效认定车辆丢失的事实。因此，应该驳回原告的诉讼请求；二是本案的举证责任应由被告某物业管理企业承担，因为从举证条件和举证能力方面看，被告显然更有优势；而且在业主谢某与被告签订的物管合同第二章第九条规定，被告应提供小区内保卫服务，维护小区内公共场地的日常生活秩序24小时执勤、巡逻服务，发生治安、刑事案件及时报警，配合协助公安机关进行安全监控，预防制止各种危害业主、物业财产的不法行为和活动，由于被告上述履行义务存在瑕疵，应承担相应的赔偿责任。
评析：
针对上述焦点问题，笔者认为：
一、小区内车辆是否被盗丢失的事实，应由哪一方来承担举证责任
原告骆某向法院起诉赔偿时，案件尚未侦破，因此无法确定车辆确切丢失的时间、地点，通过调取证据，公安机关向法院提供了刑事案件登记表及2007年8月31日的询问笔录。但车辆是否真的被盗，应由谁来举证？笔者认为，应从以下几方面来考虑：（一）、原告方的举证能力。原告骆某向法院提供了夫妻在该小区的居住登记、以及新购车辆发票、以及公安机关的报案记录。作为该小区的住户，将车停入小区应是理所当然的事情，就原告的举证能力而言，其已经穷尽了其举证能力。上诉证据，是能够形成完整的证据链的，证据内容之间也能相互呼应，而且依正常理智人的思维以及诚信原则、谎报案件要承担相应责任等因素来考量，一般人不太可能在没丢车的时候谎报丢车，故可以推定原告丢车的事实成立。被告如果对事实有异议，如称原告没有被盗丢车，则应该承担反证责任。（二）、被告某物业公司作为小区的服务企业，在实际的小区车辆停放、管理、进出过程中，并未就小区内车辆停放、管理、进出等行为实行过相关的管理措施，或给骆某发放车辆进出并停放该小区的凭证，致使骆某并不具备提供“案发时已经将车辆停入小区”直接举证的条件，故要求骆某承担此一责任显失公平。物业公司作为车辆管理方，是能够创设这一条件的，其对创设该举证条件负有义务，所以应由物业公司来对车辆被盗丢失的事实承担举证责任。在其不能提供反证的情况下，应依法作出对其不利的推定，推定原告骆某车辆丢失的事实成立。
二、物业履行管理服务义务是否存在瑕疵，应否承担赔偿责任
目前，我国尚无统一的关于物业服务企业管理服务义务的法律规定，因而在审判实践中，如何界定管理服务义务的范围是法院面临的一大难题。从各地方法规、规章、政策性文件的规定来看，物业服务企业管理服务义务主要在物业管理区域内为维护区内的公共秩序和安全而采取一定的安全防范措施，包括：小区内巡逻、监控、对违法犯罪及时制止，保护现场和报警、对小区内的各种突发事件及时进行处理等，其目的是为了保障管理区域内的财物不受损失，人身不受伤害、小区业主及居民生活秩序正常。根据这一特性，我们在衡量管理服务义务时，必须有一个合理的范围，对超出此范围的义务，不应由物业承担赔偿责任。物业服务企业的管理服务义务作为一种有偿的、约定的服务，其在合同中地位一般应根据合同的具体约定。如果业主与物业服务企业签订的物业管理合同中明确约定了管理服务义务，将此项服务作为物业服务企业对小区管理服务的一项重要内容，此时管理服务义务应该认定为合同的主义务。因为，业主基于对物业服务企业的信赖，支付费用，对物业服务企业委以维护日常生活安全、秩序的重任，物业公司就应担责，尽量避免业主遭受信赖利益的损失。它要求物业服务企业须尽勤勉、谨慎的注意义务。另一方面，如果业主在与物业服务企业签订的合同中并未约定管理服务义务，物业公司没有向业主收取相关费用的，此时，物业服务企业的管理服务义务至多只能认定为合同的附随义务，此项附随义务是在法律无明文规定，当事人亦无明确约定，为利益平衡和稳定交易秩序，物业服务企业依诚实信用原则所应负担的义务，它只要求物业服务企业尽一般的注意义务。由于两种义务的属性不同，因此附随义务不履行，合同利益只是不能圆满实现，而主义务的不履行，则会导致合同的目的不能实现。两种义务的履行对应物业服务企业需承担的责任也是完全不同的。审判实践中，对主义务属性的判断和法律责任的承担，由法官依据合同的具体约定，结合合同目的予以认定，属于法律事实层面判断。而对附随义务属性的判断和法律责任的承担，由法官依据诚信原则结合具体案情行使自由裁量权予以确定，属于法律价值层面判断。比如储户在银行遇害，有学者就提出银行的管理服务义务是一种根据诚信原则派生出来的、有限度的合同的附随义务，因为顾客去银行的主要目的并非接受安全保护，而是办理存、贷、汇兑等融资事务，后者才是银行的主要义务。因此，银行只要根据诚信原则履行了义务，就不负担赔偿责任。而根据物业管理合同中对管理服务义务的约定，笔者认为多数情况下应认定其为主要义务，物业服务企业应预料到自己如果违反了该义务，疏于防范会让暴力犯罪行为轻易得逞，从而对业主造成伤害。因此，它应勤勉、谨慎地履行这一义务。由于被告某物业管理有限公司未能勤勉、谨慎地履行上述义务，存在一定瑕疵，因此，应承担相应的赔偿责任。
综上，笔者同意第二种意见。
作者：铅山县法院 刘青松
94、本案被告不适用善意取得之见——与裁判返还财产纠纷案的合议庭同行汲取见解
发布日期：2009-08-03 文章来源：互联网
[内容提示]：夫妻双方共同共有的房屋，婚姻关系存续期间，可以约定归一方所有。离婚时男女双方协议对该房屋再作出处分约定归一方所有的，另一方与买受人订立卖房协议收取价款，买受人没有实际占有，协议无效。事后买受人以订立协议时不知男女双方已离婚为由撬门入室，占取原权人房屋，不属善意取得的人，应属侵权行为，法律不能保护侵权人，应当保护原权人。
[主要案情]：2001年10月14日，张某与丈夫符某以张某及其儿子（1988年7月9日出生）为房屋权利人的名义在南昌市湾里区印刷包装厂以34830元价款购得集资房一套，建筑面积为80.96平方米，房屋为三单元101室，并同其女儿（1991年2月20日出生）一家四口即时入住。2002年4月26日，张某与符某协议离婚；双方所生子女一人抚养一个；双方婚姻关系存续期间所购三单元101室归张某所有，同日取得婚姻登记机关发给的赣（2002）字第013号《离婚证》。2003年8月7日，符某与胡某订立《卖房协议》，协议内容为“甲方符某同意将南昌市湾里区印刷包装厂房屋一套卖给乙方胡某，房屋总价肆万捌仟元正，包房产证在内。乙方胡某已付房款肆万肆仟元正给甲方符某，其余肆仟元由乙方胡某留办房产证款，待符某与陈××（建筑开发商）办房产证押金10%，在肆仟元之内，多退。双方同意，自即日生效。”协议书上胡某的签名由其丈夫王某代签。2004年3月，张某及其儿子符某均外出打工，只有其女儿因在湾里中学读书一直居住于该房屋三单元101室。2004年7月4日，王某、胡某夫妇强行撬开该房屋，把张某的女儿赶出家门，入住至今（现仍有张某及其子女的家具、日用品、灶具）。
2005年1月8日张某从外地打工回家才知晓缘故，2005年3月7日张某及其子女三人以原告的身份向法院提起诉讼，请求法律保护，要求王某、胡某立即返还被侵占的房屋，并赔偿损失及支付房租费。诉讼中追加符某为本案第三人。期间两被告同时向当地公安报称张某、符某共同诈骗，2005年7月29日公安出具公函为“符某、张某涉嫌诈骗已立案侦查，故建议法院中止审理。”法院依公函裁定中止诉讼。2006年3月28日公安撤销涉嫌诈骗决定书：“我局办理的王某控告符某、张某诈骗案因犯罪嫌疑人符某、张某无犯罪事实，故决定撤销此案。”法院于2006年6月26日恢复对本案的审理，原告张某和其子女及其代理人和被告王某、胡某及其代理人及第三人符某均到庭参加诉讼。于2006年7月18日作出判决。
[裁判要旨]：合议庭认为，根据最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条之规定，被告胡某系善意取得，应当维护其合法权益。善意取得应具备以下几个条件：1、处分不动产的出让人必须是部分共同人或实际上无处分权人；2、出让人与受让人之间须基于一定的法律关系，并发生受让人占有的结果；3、受让人必须是善意的；4、受让人必须是有偿取得；5、受让人依法定手续取得。本案中被告提供的樊××、符××、邓××、肖××的证词证实，原告张某与第三人符某对外一直以夫妻名义共同居住，连其亲戚、邻居都不知其已与第三人离婚的事实。且庭审中，第三人符某以其一份2003年11月7日协议（复印件）来否认2003年8月7日的卖房事实。而经被告方要求文检，第三人符某又承认了2003年8月7日的《卖房协议》是真实的，协议上的签名是其亲自写的，并说明当时在场的人有起草协议的证人胡××，此亦印证了证人胡××证词的客观性。故本院对被告提供的上述证据证明原告张某离婚后一直与第三人符某对外以夫妻名义共同居住在一起生活，被告与符某签订《卖房协议》时，并不知符某、张某已经离婚的主张，本院予以确认，但用以证明张某在签订协议时，一直在场的主张，证据不足，本院不予采信。由于被告胡某与第三人符某签订《卖房协议》时，并不知道符某、张某已经离婚，结合本案事实，本院认为，第三人符某属于实际上无权处分人，且第三人符某与被告胡某签订了《卖房协议》，被告胡某已实际占有即住进了该房屋，同时，被告胡某支付了44000元购房款，并双方约定了办理过户的程序，被告取得该房屋时出于善意，因此，被告对该房屋的取得完全符合法理上关于善意取得的规定。2003年8月7日双方签订的《卖房协议》有效，原告张某不能以第三人符某转让房屋未经其同意或不知道为由，对抗善意的被告。至于无权处分人符某转让原权利人张某的财产，属于不法转让，其在转让财产时所获得的非法所得，没有法律依据，属于不当得利，应返还给原权利人张某。如果返还不当得利仍不足以补偿原权利人张某的损失，则原权利人张某有权基于侵权行为请求无权处分人符某赔偿损失，以补足财产的不足部分。第三人符某理应承担对张某造成的财产损失。综上所述，原告起诉要求被告返还原告张某及其儿子湾里区幸福路印刷包装厂宿舍三单元101室住房及支付原告房租费（房租按500元/月计算，从2004年7月4日至被告搬出宿舍时止），赔偿原告女儿的损失10000元，其主张证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第五十五条、第五十七条，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第89条之规定，判决：一、驳回原告张某、符某要求被告返还湾里区幸福路印刷包装厂宿舍三单元101室住房的诉讼请求。二、原、被告其它诉讼请求不予准许。本案诉讼费2000元，由原告张某承担。
[法理评析]：笔者认为，本案本属于张某及其子女于2004年7月4日对王某胡某夫妇非法入侵101室时采取急报110由公安机关追究刑事责任范畴的刑事案件，由于当时张某不在，其未成年女儿不知道如何保护，待事过半年后虽有报称当地公安派出所的过程，但因多种因素尚未得到支持，无奈之下，诉诸法律保护本应理所当然，出乎意料之外的法律是这样对王某夫妇的恶意非法占有所掩盖，反而以善意取得占有原权利人张某的房屋所体现，是合议庭对最高院《意见》第89条的重大误解和适用。
一、简析善意取得制度构成要件与适用第89条善意取得之关系
善意取得又称为即时取得，是指无权处分他人动产的占有人，将动产非法转让于第三人（买受人）时，如果第三人取得该动产时出于善意，则取得该动产的所有权。善意取得制度是动产所有权的一项基本制度，为大多数国家民法所规定，法律之所以规定善意取得制度，其根本目的在于保障财产交易的安全，以维护交易秩序。
1、善意取得的构成条件：①标的物须为动产。善意取得的标的物仅限于动产，不及于不动产。我国《担保法》第92条规定土地及房屋，林木等地上定着物为不动产。②让与人须为无权处分动产的占有人。二层含义：一方面只有动产的占有人才有可能将占有的动产移转于第三人是善意取得的前提；另一方面让与人须没有处分动产的权利，如果让与人享有让与动产的权利则无善意取得适用问题。③受让人须基于交易行为而取得动产的占有且须支付对价。动产所有权的取得以交付为要件，所以，善意取得的成立须受让人取得动产的占有，即受让人须实际占有让与人移转的动产。④受让人受让财产时须为善意。所谓善意，是指受让人不知道或者不应知道让与人无让与财产的权利，受让人是否善意，应由主张受让人为非善意的，负举证责任。
2、共有房产可有条件适用善意取得制度。前述讲了，既然善意取得制度仅适用于动产，不及于不动产。那么最高院第89条规定：“在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”我国现行法上的善意取得制度还相当的不完善，存在极大的局限性。第89条的规定是现行法迄今就善意取得问题所作的较为明确的规定，同时物权法正在起草制定过程中，公示公信制度尚未完全建立，可以说该领域的法律设置已落后于我国市场经济的发展现状，房产交易中善意第三人权益的保护法律上出现了空白，作为上层建筑组成部分的法律制度应当与社会经济的发展相适应，在我国当前情况下，共有房产可以有条件地适用善意取得制度是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维持交易秩序，体现市场经济条件下交易安全的要求，因而在具体适用第89条时，即使包含共有关系的不动产，也必须严格其条件：第一，部分共有人实施了无权处分的行为。房产交易的出让人必须是共有人的部分，如果出让是非所有权人，则其根本无权处分房产，其处分行为一律无效。房产部分的共同共有人或按份共有人因基于不享有完全处分权并实际占有或控制房产的情况下对全部房产行使了处分权，才有善意取得制度适用的可能性。第二，第三人（买受人）善意且无过失。善意即不知情，善意包括二种情况：一是第三人对房产为共有财产的事实不知情；二是第三人知其为共有房产但对其他共有人不承认或不同意出让不知情。无过失也有二个方面：一是上述不知情并非是第三人原因所导致，其不知情的误解是由于房产出让人造成的；二是第三人已尽适当的注意义务，在交易中对房产的性质和共有人是否一致同意的事实按普通人的理解已尽到了注意义务，符合有理由相信的主观标准。第三，善意的准据时点为取得房产所有权当时。确定第三人是否善意的具体时期应当在房产变更登记时，在此之后第三人知道或应当知道房产的性质或其他共有人不同意出卖对善意的构成不产生法律上的影响。（本案的房屋包括整体建筑几十套房屋，因各种原因未进行产权登记）。第四，第三人支付了相应对价。这就要求共有房产的善意取得只限于买卖或互易领域之内，如果是无偿取得，不适用善意取得制度。
综合上述构成要件，笔者认为，本案不动产101室归张某所有，并占有，符某不是共有人，且没有占有，而是非所有权人，根本无权处分该房屋；胡某或王某未尽主要注意义务有重大过失，不符合善意取得要件，事后近一年未采取行使撤销权或者补正卖房协议的法律规定去救济自己。而采取撬门侵占入住的不法行为，对原权利人构成侵权，理应立即搬出房屋。如果同行认为合议庭已确认是正确的话，那么有悖于婚姻登记机关和法院对男女双方离婚时的房屋处理的问题，导致静态所有权安全的动荡。
二、汲取见解的几个问题
1、关于101室是共有非共有的问题。合议庭在审理本案期间，将无独立请求权的第三人符某通知其参加诉讼，并确认符某与本案被告胡某所订立的卖房协议不但有效，而且视为与张某是共有人。笔者认为，符某不是共有人，101室归张某所有。我国《婚姻法》第19条规定“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。”从上述已查明的事实和证据表明，符某不是共有人，要说共有，只有其儿子才是，这种法律事实是符合我国财产所有权取得的法定要件，不违反法律规定。合议庭将夫妻约定归张某所有的房屋，确认为与符某有共有关系对第89条的重大误解。
2、关于婚姻关系存续期间的问题。合议庭认为本案被告王某夫妇提供×××等证人证实原告张某与第三人符某对外以夫妻名义共同居住在一起生活，在符某与胡某订立卖房协议时不知他们已离婚的主张予以确认。不难看出被告的证明目的视为符某与张某婚姻关系或者共有关系存续，导致合议庭确认错误。笔者认为，在订立卖房协议的2003年8月7日，张某与符某已离婚468天，本案原告张某与第三人符某已不存在婚姻关系存续期间，也不存在房屋共有关系存续期间，《婚姻法》第31条规定，“男女双方自愿离婚的，准予离婚，双方必须到婚姻登记机关申请离婚，婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题有适当处理时，发给离婚证。”101室的归属因离婚协议符某与张某意思表示一致归原告张某所有，进一步结束了两个关系即婚姻关系和共有关系的存在。因此，我国《民法通则》第75条规定，公民的个人财产，包括公民的合法房屋，公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏。
3、关于无权处分与卖房协议效力的问题。合议庭认为本案第三人符某属无权处分人，且与胡某订立卖房协议，胡某已占有，同时，付了价款约定了过户程序，取得房屋出于善意，因此被告的取得完全符合法理上善意取得规定，卖房协议有效，张某不能以未经同意或不知道为由对抗善意的被告等等。阐述的意思是硬套第89条导致误解，无财产所有权的人是当然的无权处分的人，还包括共有或部分共有财产的人，法理上均称为无权处分人。处分权是指权利主体决定财产在事实上和法律上的命运的权利，处分权一般应由财产所有人行使，非财产所有人对他人财产行使处分，必须有法律依据。符某处分张某所有101室是否有法律依据？笔者依上述查明的事实可以肯定的回答：否。我国《合同法》第130条和第132条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖的标的物应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。从订立卖房协议及其过程中不难看出，一是符某对该标的物房屋不具备所有，也未取得处分权，故意隐瞒婚姻期间约定房屋归属和离婚时协定房屋归属的重要事实或者提供虚假情况使买受人支付了价款属欺诈；二是胡某夫妇未尽相应的注意义务，即时接受出卖人钥匙或房屋就支付价款有过失，并在订立协议后第331天去撬门入室，赶走原权利人的女儿占有房屋，属非法侵占。因此，非所有权人根本无权处分房屋，其处分行为一律无效。受买人未即时取得房屋，有过失付价款和事后故意侵占，主观过错，根本不是善意取得人。我国《合同法》第51条明确规定，无处分权人订立的处分他人财产之合同，经过权利人追认或无处分权人在订约后取得处分权的，该合同有效。无权处分人不能取得处分权或权利人不予追认的，合同无效。因此，卖房协议是个完全彻底无效的合同，且有恶意串通之嫌。
4、关于侵权行为与不当得利的问题。合议庭认为符某转让张某财产属不法转让，符某的非法所得没有法律依据，不当得利应返还张某，又基于侵权行为张某有向符某赔偿损失的请求权，以补足财产的不足部分。笔者看了半天看不出个什么名堂来，终于看出这么几个问题：①这里确定的财产是指三单元101室吗？②符某的非法所得是指44000元人民币吗？或者这笔钱是不当得利吗？③侵权行为是符某？还是两被告？④张某向符某赔偿损失的请求权有法律根据吗？即使有为何驳回张某的诉请而不实体认定判决符某承担呢？笔者认为，两被告的侵权行为被善意取得所掩盖所致。混淆侵权行为与不当得利的概念、构成要件及之间的区别。
5、符某是否应列本案第三人的问题。①从无独立请求权的第三人特征角度来看，第一，符某与原告有法律上的利害关系，主要有婚姻期间约定房屋归属和离婚协议约定房屋归属的利害关系，处分了房屋。第二，符某与被告有法律上的利害关系，主要有订立卖房协议，没有履行即时交付房屋而收取了价款44000元的利害关系，所以，第三人符某在本案中不知道应该支持哪一方？仅是说：“我因在外做生意失败，就瞒着张某在2003年8月7日以48000元把101室卖给了被告，我在得到被告44000元购房款后就离开了。”但是从合议庭认为来看，象是支持被告一方，维护了符某收取44000元是合法权益？作另一个法律关系处理？还是追加共同被告？还是追加第三人？笔者认为，作另一个法律关系处理为宜。②从法院不得作为通知其参加诉讼的方式来看。无独立请求权的第三人参加诉讼的方式，可以由其自行申请参加诉讼，也可由人民法院通知其参加诉讼。申请参加诉讼的，应向法院递交申请书，说明理由，经审查同意后才能参加诉讼；法院通知其参加诉讼的，应当参加诉讼，经传票合法传唤，无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。最高院《关于在经济审判工作中严格执行<民诉法>的若干规定》中有三种情形法院不得作为通知其参加诉讼，笔者指出其中两种与本案有关系的：一种是受诉法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿义务的人；另一种是法院对已经履行了义务，或者依法取得了一方当事人的财产，并支付了相应对价的原被告之间法律关系以外的人。从上述规定与本案情形来分析，合议庭将符某列入无独立请求权的第三人与本规定不得作为无独立请求权的第三人相互矛盾。因此，笔者认为，符某不宜列第三人。
6、关于驳回诉讼请求的问题。合议庭判决即驳回原告张某及其儿子要求返还三单元101室住房的诉讼请求，又判决原被告其它诉讼请求不予准许。不难看出判决第一项是返还住房的诉请，但应当包括随母一起生活的女儿；判决第二项是原告们要求赔偿损失10000元及自2004年7月4日起算至搬出住房止的房租费（按每月500元计算）的诉请，但被告没有反诉怎么有被告的诉请不予准许呢？真是多字一句或者画蛇添脚。笔者简单评析一下驳回诉讼请求的涵义和适用及其法律后果。驳回诉讼请求是指法院对已经立案受理的案件经审理后，发现原告请求法院保护的实体权利不符合法律规定的条件，因而对原告的请求不予保护的司法行为。所要解决的是实体意义上的诉权问题，它针对的是不符合法律规定的实体请求，用判决的方式作出。适用于以下范围：①请求保护的实体权利未受到侵害或虽然受到侵害，但所造成的损失已由侵害人填补。②与他人未发生争议或虽然发生争议，但争议已经解决。③放弃实体权利，如已过诉讼时效等。④被告不适格。法律后果：驳回诉讼请求的判决书生效后，诉讼主体不能就同一诉讼请求和事实向法院重新提出诉讼，若当事人仍坚持向法院提起诉讼的，法院应依法裁定不予受理。如果你有新证据，你可以上诉，上诉过了可以申请再审，如果你没有新证据，作为原告的你没有告赢。所以，本裁判不正确。
作者：湾里区院 高昭彭
