医疗侵权诉讼的若干法律问题
1、四个概念。
医疗行为：指有关疾病诊断治疗，疾病之预防、畸形之纠正、助产、堕胎、及各种基于治疗目的及增进技术之实验行为（参照台湾学者定义，我国法律未规定）。
医疗纠纷：泛指患方与围绕医疗服务而产生关系的医方（医院和医务人员）之间发生的一切纠纷。分为医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷。
医疗侵权：指在医疗服务过程中，医方造成患者人身损害后果的侵权之债。
医疗侵权诉讼：因医疗侵权导致所发生的民事诉讼行为。
2、主要法律依据（只列明主要法律法规和司法解释，不包括卫生部的大量部颁规章）。
《宪法》规定公民人身权，包括生命权、健康权不受侵犯。
《民法通则》规定公民人身权受到损害的，有权提出赔偿。
《医疗事故处理条例》对医患间处理医疗事故做出详细规定。
《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用于医疗人身损害的赔偿。
《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第（八）项规定了医疗侵权诉讼由医方负举证责任，通称“举证责任倒置”。
3、医疗侵权诉讼的案由，包括医疗事故损害赔偿纠纷和（普通或一般）医疗人身损害赔偿纠纷二类。
《医疗事故处理条例》是处理医疗事故的最主要法律依据，最高法院《民事案件案由规定（试行）》在人身权纠纷中专门规定“医疗事故损害赔偿纠纷”。
2003年出台了《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定“条例施行后发生的事故引起的医疗赔偿纠纷，诉至法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定”。
《民法通则》关于人身损害赔偿规定，最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》适用于医疗人身损害的赔偿。
所以医院被诉后，应当关注患者或患者家属以什么事由、什么依据起诉，主张什么赔偿要求，这是十分重要，确保应诉方案不会偏离。
特别注意患者变更诉求：患者或患者家属先以医疗事故为由起诉，案经鉴定认为不构成事故，在
案例1：2003年吴某诉泉州某医院医疗事故案（本人代理被告医院）和2002年王某诉福建省附属某院医疗事故案（本人代理原告患者），最终都不构成医疗事故，都是通过法院行使释明权来变更诉讼请求，最后获赔的。
案例2：2003年陈某诉泉州某医院医疗事故案，经二级鉴定均不构成医疗事故，庭审时，法官要求患者明确选择案由时，因为原告的律师不专业，经三次反复变化，最后选择了“医疗事故”的事由，最终法院在开庭的第二天全案驳回原告的诉求。因原告律师选择错误直接导致原告败诉，丧失了一次变更诉讼请求的机会。
4、举证责任倒置带给医院巨大的诉讼压力，要求医院和医务人员应当加强风险管理和控制。
患者：仅须对与医院存在医疗服务合同关系进行举证，如发票、门诊卡、挂号单等。
医院：因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。俗称二个推定，即如果医院不举证或不能举证“没有过错”及“没有因果关系”，就直接推定医疗“有过错”及“有因果关系”，直接判决医院败诉。
不利：医学科学是一门需要不断探索的学科，目前人类还有很多未知领域，对于医疗过程中出现的很多问题难以控制、难以防范、难以避免、难以证明；医院本身设施、设备、条件限制，医务人员的培训、进修无法保证、专业化分工不细等现实困难与专家鉴定要求的差距；医务人员的风险意识不强，没有记录、记录不全、记录不清等导致无法举证；要预付鉴定费用，增加诉讼成本。
有利：推动医院加强业务管理和风险控制的意识，尽量避免和减少纠纷。
5、举证材料及证明对象：
医院执业许可证（证明允许医院开业及诊疗范围）。
医师执业资格和执业证（证明医务人员的从业资格和能力）
案例1：在泉州市级某医院被诉中，曾出现有资格证，没有执业证的问题，后来医院找卫生局开了证明，证明执业证尚未办理。
案例2：陈某诉泉州某整形医院隆胸手术案，本人代理原告提出被诉医院无法提供一位麻醉医生执业证、主刀医生六年以上执业经历证明等，未判决，但我方提出的意见依法有据。
病历（包括主观病历和客观病历，证明诊断、检查、治疗、用药、护理、医嘱等没有问题，从时间性、必要性、合理性、科学性、准确性、唯一性等多角度证明）。
首先，住院病案或病历是说明事实真相最原始、最有力证据。住院病案或病历分为未共同封存与双方共同封存二种情况，解读和了解病案的基本构成要素和内容是办案的前提条件。
根据《医疗事故处理条例》及卫生部规章，病历由客观病历与主观病历共同组成，门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单（检验报告）、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等是客观病历资料；死亡病例讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录等是主观病历资料。从诉讼举证角度出发，应研究主、客观病历所起的不同作用，但又能够共同证明医疗机构没有医疗过错，其诊疗行为与损害后果没有因果关系。
审查时，应注意：（1）没有共同封存的客观病历可能已被患者所复制，任何改动将可能被视为“非法删减或篡改”嫌疑；（2）检查各项病历的完整程度，任何遗漏将被作为“过错或过失”的靶子；（3）重视临床学、病理学与药物学的统一，并做好接受质询的准备；（4）客观病历与主观病历没有矛盾。
案例1：王某诉福建省附属某院医疗事故（后转为医疗人损）案，99年交通事故颅脑损伤严重，智力三岁水平，当时在被诉医院抢救，做开脑手术，因在厦门市中山医院二次脑手术中发现脑内遗留一棉球，而引发02年提起的诉讼，一审于06年初结案，历时三年又三个月。当时棉球没有公证证据保全，被诉医院辩解无法认定真有发现棉球、棉球引发脑内感染和高热、不排除其他医院进行其他手术所遗留等，当时我作为患者的律师到上海、福州、厦门三地调取了患者所有住过院的病案资料向法庭举证，证明唯一性，再通过与被诉医院病案中没有手术后的器械清点记录文件的对比，说服法官作出判断，最终胜诉20多万元。被诉医院不服上诉，二审患者申请法律援助，本人没有代理，但维持原判。
医学资料（权威医学资料对于专业、专门问题的判断有帮助，特别是对说服专业有意义）。在所有案例中，本人代理被诉医院的，均要求相关科室和医务人员收集、整理医学资料，实践证明取得良效。
应充分地运用相关医学资料，包括国家药典资料及卫生行政部门、中华医学会组织编写《诊疗常规》《诊疗规范》、医学教科书、我国其他权威的医学文献，如《实用内科学》《实用外科学》《实用妇产科学》等等。医学是个错综复杂，不断发展的学科，特别是近年来各种新的病毒、罕见病的出现，对医疗机构提出了极大的挑战。
对于当前绝大多数未学医的法官来说，利用这些医学资料有着非同一般的意义。严格说来，各种医学资料并不是民事诉讼中严格意义上的“诉讼证据”，但其作用不可低估。目前我国正委托中华医学会制定临床规范和常规，在正式出台之前，只要是教科书上所认可的，或者是国家级学会所认可的临床规范或常规，都应当作为医生在临床治疗中所应当遵循的。因此，不应忽视这些资料。
专家证言（专业领域的权威专家证言，很有帮助）。
最高法院公布《方金凯诉福建同安医院医疗损害赔偿纠纷案》是最好的例证。见《最高人民法院公报》2004第2期（总第88期），经同安医院申请，法院准许骨科专家杨立民作为专家证人出庭作证，最终同安区法院及厦门市中级法院均采纳法医的文证审查意见及杨立民根据多年临床经验并结合本案事实所发表的分析意见，判决同安医院胜诉。
在实践中，虽然某些专家证人未能依法出庭作证，但所做出的书面专家证言可能对法院认定事实真相或鉴定部门作鉴定结论产生一定的影响，所以不管专家证人是否有条件根据《证据规定》出庭作证，能够创造条件让专家证言“为我所用”也是应诉良策之一。
案例1：吴某诉泉州某医院医疗事故案，市级鉴定不构成医疗事故，省级鉴定构成医疗事故，医院启用了福建省内七名骨科专家的证言，说服法院启动重新鉴定的司法程序。
鉴定申请报告（应当根据患者或患者家属起诉标的作出不同的申请）必须根据医疗侵权诉讼的不同案由作出不同的申请报告，分为医疗事故损害赔偿和普通医疗人身损害赔偿二类。
案例1：某女诉泉州市某医院医疗人身损害赔偿案，因隆胸失败引起，被诉医院的代理律师陈某向法院提交了医疗事故鉴定申请书，这是“牛头不对马嘴”，后来咨询了本人，分析了《起诉状》及患者所引用的法律依据，指明医院应当纠正错误，尽快申请“医疗过错”鉴定。
必须指出的是，目前被诉医院被鉴定有过错后，作为律师一般会申请鉴定专家出庭作证，但均无法实现愿望，鉴定专家一般会针对被诉医院提出的问题作出一个书面说明，而拒绝出庭。对此，显然民事诉讼证据规定的规定在实践无法得到落实。
6、医疗侵权诉讼的鉴定。
医疗事故鉴定由设区市医学会和省医学会负责：
根据《条例》第20条规定“卫生行政部门接到医疗机构关于重大医疗过失行为的报告或者医疗事故争议当事人要求处理医疗事故争议的申请后，对需要进行医疗事故技术鉴定的，应当交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定；医患双方协商解决医疗事故争议，需要进行医疗事故技术鉴定的，由双方当事人共同委托负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定”，分为卫生行政部门的委托和医患双方的共同委托；
根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定“人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定”。即人民法院委托。
医疗人损的过错鉴定由法医鉴定机构负责：
根据《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》规定“因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定”，目前集中在各地的法医鉴定机构，如上海司法部鉴定中心、上海华医司法鉴定所、北京？？？？等。
目前各类鉴定存在的主要问题：
医疗事故鉴定由二级医学会承担，内设各专业委员会，相对而言能够承担各类事故鉴定，但按照老百姓的话存在“医医相护”，脱离不了“父子兵”关系等等，其权威性有待加强。
医疗过错鉴定由门类不一、人员专业素养参差不齐的各类鉴定机构承担，实际上绝大多数是法医机构。存在：鉴定标准不统一、程序不规范、人员素质难保、暗箱操作、专业不对口、随意性大等很多问题，导致实践中多头鉴定、重复鉴定、同一事实鉴定结论不同、证据效力不定等。
案例1：吴某诉泉州某医院医疗事故赔偿案（95年病例，96年市级鉴定不构成事故，02年省级鉴定构成二级事故，02年《条例》生效前起诉，02年泉州中院司法鉴定处鉴定不存在过错或过失行为，04年北京法庭科学技术研究所鉴定认为有过错且参与度为25%，案件经四审，于05年底结案，判赔10万元左右）。
本人代理院方，参与整个案件的策划和应诉工作，先由泉州医学会委托省医学会组织专家论证，拿出专家意见，主要针对省级鉴定提出六点意见，说服法官委托司法鉴定，泉州中院鉴定无过错或过失，一审判决院方胜诉。患者不服上诉，泉州中院以未将福二院截肢的手术资料（内记载了截肢时发现附连竹片）一并送检，致使竹片是否属于医疗过失行为及该行为与损害结果的因果关系未能通过司法鉴定结论得以确定为由，将案件发回重审。
重审期间，法院委托北京法庭科学技术研究所鉴定，认为25%过错参与度，最高赔偿额可达损失的40%。法院判赔40%，加精神损害单列5000元，合计近15万元。
被诉医院不服上诉，二审改判30%，结果判赔10万元左右。
案例2：陈某诉泉州某医院医疗事故损害赔偿案，01年手术切除“神经鞘瘤”，引起口嘴歪斜、左眼不能闭合、面部表情功能丧失（完全面瘫）等，02年起诉索赔12万元多。泉州中院鉴定无过错或过失。患者申请重新鉴定，因双方调解赔偿5万结案，否则又是一场漫长的诉讼。
（三）
医院应诉的基本策略。
1、仔细审查、研究原告（患方）的起诉材料。
经验告诉我们，在医疗纠纷的诉讼案件中，原告的起诉材料趋向于简单化，往往是起诉书一份加简单的若干份证据材料等。因为法律明确规定，患者仅仅证明与医疗机构建立医患关系及存在损害后果的事实，至于医疗机构的诊疗行为是否有过错，以及诊疗行为与损害后果有无因果关系则在所不问。最高人民法院《关于民事诉讼若干证据的规定》（下称《证据规定》）第四条明确规定了“因医疗行为引起的侵权诉讼由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，即法律上设定的二个“推定”，该规定因保护了医患关系中的弱者而倍受推崇，国民因之而欢欣鼓舞。因此，被告律师代理工作难度较大，集中体现在举证困难上。而明确患者的诉的类型是至关重要，即分清原告选择是侵权之诉还是违约之诉，是医疗事故侵权之诉或医疗事故以外医疗行为的原因引起其它医疗损害赔偿之诉，等等。这是做好应诉工作的第一步。
2、研究、制定医疗机构的应诉法律方案。
尽最大能力依法让医疗机构免责或减轻责任，研究和制定应诉答辩理由是重要工作。《医疗事故处理条例》（14）界定某些“不属于医疗事故”的情形，即“法定免责”，包括常见紧急避险，医疗意外，不可抗力，患者故意或重大过失等，律师应注意研究这些法定的强有力的抗辩理由。当然，对于其它医疗损害赔偿案，虽未构成医疗事故，但这些免责理由仍可以借鉴，在这点上两类案件是相通的。同时，在许多医疗纠纷中，特别是涉及破坏患者局部人体组织进行治疗的病例中，医疗机构及其医务人员都会告知医疗风险，形成《麻醉同意书》《术前谈话及手术同意书》等，虽类别、名称不一，但相同任务是履行告知风险义务，令患者充分行使知情同意权。在各类同意书中，均会涉及某些细化了的免责条款，这些是“法定免责”在具体医疗行为上的具体应用。
在此，在解读和适用“免责条款”时引入“自甘风险”原则是十分必要的。“自甘风险”原则又称“受害者承担风险”原则，即明知风险而自愿故意为之，产生损害后果由受害者自行承担，组织者、经营者可以免责（15）。我国立法中没有明确“自甘风险”原则，仅存在于民法理论之中，但学界主张在医疗纠纷领域引入该原则已不在少数。除此，如果医疗机构不能全部免责，减轻责任程度主要重点。
3、建议委托专业律师参与应诉。
根据法律规定，所有的应诉意见和证据资料都要通过法庭审理，并经法庭质证才能作为定案的依据。精心准备和参加法庭审理是应诉工作的核心内容之一。
首先，由一名律师和一名对口专业的资深医师担任诉讼代理人，是出庭诉讼的最佳组合。律师负责法律问题，医师负责医学问题，法律代表与医务代表结成同盟，二者缺一均不能达到理想效果。同时，律
其次，讲究法庭质证和举证。根据《证据规定》，答辩状和证据材料应在法定期间内向法庭提交，通常情况下，在法庭组织第一次开庭审理前，各方的举证期限都已届满，且均已掌握到对方的证据资料。在庭审中，关于证据方面的主要工作是对对方的证据发表质证意见，并对己方的证据资料进行充分地说明和解释。其中，对方证据多数集中在医疗门诊病历、医疗费用票据、客观病历复印件、伤残评定书等，对于律师而言，质证相对简单，易于辩别。对于己方举证的证据资料，通常包括住院病案、各类检验报告、医学影像检查资料、鉴定报告等，律师应充分地运用证据学、临床学、病理学、药物学等各学科知识，围绕己方的应诉主张和请求向法庭作出说明，其中更为重要的是针对患者在《起诉状》中指责，结合病案中的相关部分进行解释。
最后，注重法庭辩论。法庭辩论是律师代表医疗机构出席法庭，运用专业法律知识和医学知识对争议焦点问题进行阐述阶段，是归纳和总结观点的最为重要阶段。医疗侵权案件的争议焦点一般是医院是否存在过错或过失，诊疗行为与损害后果是否存在因果关系等。基于医学不断发展性，人体特质的复杂性，以及医疗本身允许合理损害和医疗风险的客观存在，律师要特别强调医疗活动后果的不确定性，充分地运用现有法律法规、诊疗护理规范和常规，利用手中的一切证据材料，利用专家证人证言的特殊作用，围绕案件核心进行充分地有效地辩护。笔者认为，律师辩论的基本层次为：（1）医疗机构及其医务人员是否具备诊疗资格，并在法定范围内执业；（2）医疗机构及其医务人员在对患者诊治过程中，主观是否有过错、过失，及其程度；（3）患者出现损害后果的原因与诊疗行为关联程度；（4）医疗机构是否应负法律责任及法律根据。除此，律师应向法庭着重说明医疗机构在履行医患服务合同中，已尽到了基本合同义务，尽到了谨慎的合理的职责，尽到了说明的义务，患者的知情同意权得到保障。
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