编者按
6月23日，主题为“防范化解重大金融风险：法治思维和法律服务”的第四届“国浩法治论坛”在北京成功举办。作为国浩20周年庆系列活动之一，论坛征集到了六十余篇国浩律师撰写的专业论文，内容涵盖当前金融风险防范化解领域存在的诸多热点、重点、难点和焦点问题。在此，我们将陆续为大家刊登此次征文活动中评选出的具有理论性、实践性和前瞻性的优秀论文。今天推出的是国浩上海唐敏里撰写的《论委托贷款中的诈骗犯罪》，敬请关注。
摘要：委托贷款中的诈骗犯罪主要涉及到两个罪名，贷款诈骗罪和合同诈骗罪。委托贷款中由于贷款是委托人提供，不属于银行，本质上没有侵犯贷款诈骗罪所要保护的法益，而应当认定为合同诈骗罪。这不仅关系到刑法的正确实施，准确地处理特殊罪名和一般罪名的关系，而且，涉及到当事人的定罪量刑问题，在司法实践中对于准确认定被害人，确定被害后果的承担问题也有现实的意义。
一、问题的提出
按照《贷款通则》第七条规定，“委托贷款，系指由政府部门、企事业单位及个人等委托人提供资金，由贷款人（即受托人）根据委托人确定的贷款对象、用途、金额期限、利率等代为发放、监督使用并协助收回的贷款。贷款人（受托人）只收取手续费，不承担贷款风险”。在委托贷款中，主要有三方当事人：借款人，受托人（贷款人）和委托人（出资方）。一般情况下，涉及到合同关系是，委托人和受托银行签订委托协议，贷款银行和借款人签订委托贷款合同，或者由贷款银行和借款人、委托人签订三方的委托贷款协议。在委托贷款中，如果借款拒不履行还本付息义务，委托人如何主张权利，是直接向借款人主张还是向受托银行主张？如果借款人基于非法占有的主观目的，编造虚假事由或提供虚假证明文件，在获取委托贷款以后，拒不返还的，该如何处理，如何认定借款人的行为性质？
如案例，甲公司谎称因经营需要向乙银行提出委托贷款申请，乙银行已接受丙公司的委托作为其受托银行办理委托贷款业务。其中，甲公司伪造了丁银行的保函，取得乙银行的信任。于是，甲公司与乙银行签订委托贷款合同，取得了1千万的委托贷款资金。甲公司取得委托贷款后，大部分用于弥补公司亏空，其余用于法定代表人挥霍，已无法偿还。后甲公司法定代表张某被公安机关采取强制措施，移送审查起诉。
二、定性的争议
一种观点认为，甲公司的行为构成贷款诈骗罪。其依据是，1. 借款人与银行签订贷款合同，贷款由银行打到借款人账户，利息付到银行，应当认定为银行贷款；2. 虽然钱款不属于银行，但委托贷款属于贷款通则规定的贷款种类，即银行贷款，行为人基于非法占有的主观故意，骗取委托贷款的仍然应当构成贷款诈骗罪；3. 根据最高人民法院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》（法复【1996】6号），在履行委托贷款协议过程中，由于借款人不按期归还贷款而发生纠纷的，贷款人（受托人）可以借款合同纠纷为由向人民法院提起诉讼；贷款人坚持不起诉的，委托人可以委托贷款协议的受托人为被告，以借款人为第三人向人民法院提起诉讼。既然司法解释已经赋予了受托人诉讼主体资格，既可以以自己名义作为原告提起诉讼，也可以以自己的名义作为被告参与诉讼。那么受托银行就已经不再是作为委托关系中的受托人，而是作为委托贷款的民事主体独立承担权利义务。
另一种观点认为，甲公司的行为应当构成合同诈骗罪，其理由是，1. 在委托贷款中，银行只是受托方，并不是实质意义上的资金贷出方，银行只收取手续费，并不收取利息，不是委托贷款的民事主体，自然不应当作为贷款诈骗的被害人；2. 根据代理关系的原理，受托人接受委托人的委托，在代理权限内，以委托人的名义实施民事法律行为，委托人对受托人的代理行为，承担民事责任。在委托贷款关系中，银行代理委托人发放贷款，相应的贷款权利义务应当由委托人承担；3. 委托贷款的本质是民间借贷关系，在借贷合同中，借款人提供虚假文件，骗取出资方的财物，应当认定为合同诈骗。
仔细分析两种观点可以看出，其争议的焦点在于，委托贷款是否属于金融借贷还是民间借贷，银行作为受托人是否需要对委托贷款独立承担责任。这也涉及到诈骗行为导致的被害人地位的确定，即谁来承担被害人的不利后果。
三、法律分析
笔者认为，在委托贷款中，借款人基于非法占有的目的，骗取委托贷款的行为，应当构成合同诈骗罪。
(一) 委托贷款中的诈骗行为不符合贷款诈骗罪的犯罪构成
1. 从刑法193条的法条罪状表述上来看，该条规定，“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的……”根据文义解释，该条文的罪状表述是典型的主谓宾结构，只不过省略了主语，仔细分析可以看出，其谓宾结构是紧密联系在一起，这里面银行或者其他金融机构的贷款整体作为宾语，也就是诈骗行为的标的物，而定语银行或者其他金融机构则是作为诈骗行为的对象。这样理解的话，可以得出这样一个结论，即贷款诈骗的中的贷款应当所有银行所有。再比较合同诈骗罪的罪状表述来看，可以看出，刑法224条规定的“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，这里面表述的“骗取对方当事人财物”和193条中的“诈骗银行或者其他金融机构的贷款”在结构上是完全一致的。贷款诈骗罪中所指的贷款应当是银行等金融机构的自有贷款。只不过贷款诈骗中，对方当事人是银行，而财物就是对应贷款。
2. 从体系解释角度来看，比较刑法175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪和贷款诈骗罪，可以看出这两个罪名在行为方式上也比较接近，都是以欺骗手段或者提供虚假材料等方式骗取银行贷款，结果上大多给银行造成客观损失。然而前罪属于第四节破坏金融管理秩序罪，而贷款诈骗罪属于第五节金融诈骗罪这一节，两类罪名都发生在金融领域，在类罪名的排序上也非常紧密。但是，第四节破坏金融管理秩序犯罪侵犯的法益是正常的金融管理秩序。骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中，行为人的主观目的是获取银行等金融机构的贷款或者承兑，并不是要非法占有这些钱款，欺骗行为只是其获取贷款、承兑等的手段，以逃避金融机构的贷款审核。其欺骗行为使得银行等金融机构正常的审查等行为无法正常开展，要求提供的担保也形同虚设，客观上给金融机构的经营行为带来潜在风险。这种潜在风险不一定会直接导致金融机构的实际损失。但这种损失是或然性的，这类犯罪最主要的危害还是对金融管理秩序的破坏。
所以，刑法对其配置的刑罚也相对较轻，根据175条之一的规定，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。而贷款诈骗罪中，行为人的主观目的就是非法占有银行等金融机构的贷款，并且通过虚构事实、隐瞒真相等行为方式骗得金融机构的贷款。应该说，贷款诈骗行为侵犯的是双重法益，既包括了金融机构正常的经营管理秩序，更重要的是，还直接侵犯了金融机构的贷款所有权利益。所以，贷款诈骗罪的量刑配置也远比175条之一要重，根据刑法193条的规定，其各档量刑均比骗取175条之一要重，而且，贷款诈骗的最高量刑已达无期徒刑。近几年，刑事政策要求少杀慎杀，尤其是经济类犯罪取消死刑的呼吁下，刑法修正案（九）删除了金融诈骗类犯罪的死刑之后，无期徒刑已经是金融类诈骗的最高量刑。
从175条之一骗取贷款、票据承兑、金融票证罪犯罪构成上来看，该罪要求行为人骗取贷款等行为必须给银行等金融机构造成重大损失或具有其他严重情节。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第27条规定，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（1）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；（2）以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；（3）虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的；（4）其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形。可以看出，该规定要求的立案标准主要是针对给银行等金融机构造成直接经济严重经济损失的情形。既然是给银行等金融机构造成损失，显然该贷款是属于银行自有的贷款，而不应包括委托人的委托贷款。举轻以明重，193条贷款诈骗罪中的贷款也应当指银行等金融机构的自有贷款，而不包括委托贷款。
3. 结合委托贷款业务领域来看，中国人民银行《贷款通则》规定，委托贷款属于银行贷款的种类之一。在法律位阶中看，《贷款通则》仅仅属于部门规章。《通则》中规定的贷款种类也并非刑法意义上的银行贷款，而是以银行业主管行政机关的名义规定银行可以从事的贷款种类和业务领域。《通则》规定除委托贷款以外，贷款人发放贷款，借款人应当提供担保，而且贷款人应当对保证人的偿还能力，抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。今年1月5日，银监会发布《商业银行委托贷款管理办法》，其中就对委托贷款的来源做出严格的规范，明令禁止银行授信资金用于委托贷款；而且对委托贷款的风险管理做出明确的要求，严格隔离委托贷款业务与自营业务的风险。可见，本质上，委托贷款业务应当属于中间业务，而不属于银行贷款业务。在委托贷款中，作为受托人从事中间业务的银行自然不应当成为金融诈骗罪的犯罪对象。
(二) 按照代理关系的基本原理，诈骗委托贷款的被害后果应当由委托人承担
回到委托贷款法律关系，银行在与委托人签订委托合同，接受委托人的委托，办理委托贷款业务，审核借款人的主体资格、用途、资信、担保情况等材料，并发放贷款代为收取利息。贷款的款项来源于委托人，不归银行所有。[注1]银行只收取手续费，不享有收取利息的权利，自然也不承担无法收回贷款的风险。
按照委托代理关系的原理，受托银行接受委托人的委托，以委托人的名义从事民事法律行为，办理委托贷款，其民事法律后果应当由委托人承担。委托贷款中的诈骗行为，其骗取的是委托方的钱款，并没有诈骗银行的钱款，没有侵犯贷款诈骗罪所要保护的法益，也不符合刑法第193条的犯罪构成。所以，银行在审查、签订贷款合同过程中被骗，并且基于错误的认识，处置了委托人的财物，属于典型的三角诈骗，应当构成合同诈骗罪。
前面观点的分歧中提到，最高院《关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》实际赋予了受托银行的诉讼主体资格，可以以自己名义作为原告起诉，也可以以自己名义作为被告应诉。笔者认为，这是民事诉讼中的主体安排，并不矛盾，也并不因此就认为该把银行作为委托贷款中的诈骗行为的被害人。其原因是，在委托贷款关系中，如果借款人不履行还款义务，而银行又不承担信用风险，容易怠于履行协助催收贷款的义务，导致损害委托人的利益。实际上，该批复赋予受托人诉讼主体资格，规定受托人可以以自己名义提起诉讼，而且委托人可以将受托人作为被告，同时将借款人作为第三人参与诉讼，笔者认为这种观点实际已经突破了委托贷款中的委托代理关系，而由受托人直接承担委托人的权利义务，这种诉讼安排已经违反了基本的民事关系和代理的立法内涵。最高院作出这样的诉讼安排有其当时的现实考量，避免受托银行怠于履行协助义务而使得委托人利益受损，但不能因此而突破委托贷款中的民事权利义务关系。
(三) 委托贷款本质上是民间借贷关系，而非金融借贷
委托贷款是属于金融借款关系还是企业借贷关系？最高院对此观点也不完全统一。如在《吉林银行股份有限公司大连分行与大连中裕嘉合房地产开发有限公司、李玉清等金融借款合同纠纷二审民事判决书》中，最高院审理认为，“委托贷款关系中存在三方当事人，即委托人、银行和借款人，三方之间的委托贷款关系由两种具体的法律关系所构成，即委托人与银行之间的委托关系，以及银行与借款人之间的借贷关系。虽然委托贷款协议的具体内容实际上是由委托人和借款人事先协商确定，但一旦双方采取委托贷款形式，该法律关系即因银行的加入而被纳入了国家金融监管的范围，其性质亦不再是当事人双方之间的企业借贷关系。因此，原审法院认定吉林银行大连分行与中裕公司之间系金融借款关系，而非企业借贷关系，符合法律规定，并无不当。”
而在《北京长富投资基金与武汉中森华房地产开发公司合同纠纷案判决书》中，最高院又认为，“长富基金、兴业银行武汉分行与中森华房地产公司三方签订《委托贷款合同》，由长富基金提供资金，兴业银行武汉分行根据长富基金确定的借款人、用途、金额、币种、期限、利率等代为发放、协助监督使用并收回贷款，兴业银行武汉分行收取代理委托贷款手续费，并不承担信用风险，实质是长富基金与中森华房地产公司之间的民间借贷，委托贷款合同的效力和长富基金与中森华房地产公司之间约定的权利义务内容均应受相关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。”
这两份判决均是出自最高院的判决书，而且作出裁判的日期均在2016年6月。可见最高院对于委托贷款的认定也并非完全一致。笔者认为，这两份裁判观点虽有所区别，然并不矛盾，只是其侧重点不同。前一份判决强调委托贷款的特殊性，即由于银行的加入而使得委托贷款纳入银行监管体系，其也自然与一般的企业借贷关系有所区别。这种观点应该说有其合理性，这也正是委托贷款成为《贷款通则》中贷款种类的原因。而且，也有观点认为金融机构或信贷人员在办理委托贷款中严重违法，具备法定的情节或者发生一定的危害后果的，将可能构成违法发放贷款罪。[注2]这些观点，都体现了委托贷款的特殊性所在。而后一份判决更侧重委托贷款民事关系的本质，即贷款的来源是委托人，不是银行。两种观点虽不一致，但都没有否认一个问题，即在委托贷款中，银行受托办理贷款，并不提供贷款，不承担信贷风险，风险报酬都应当由委托人承担。既然如此，在委托贷款中的诈骗行为，其被害结果也同样应当由委托人承担。而银行基于受托职责应当履行其相应的审查监管义务。如果在履行受托职责过程中，如果银行因未履行受托职责导致委托人损失的，委托人可依据委托合同要求受托银行承担民事责任。
委托贷款的本质属于民间借贷。从其产生来看，委托贷款主要是为了解决非金融机构之间资金拆借的合法性问题，将这一资金拆借问题纳入到国家金融机构的监管体系中。应该说，这一做法有其现实的考量。但是，从性质上来看，借入和借出贷款的主体均是非金融机构，银行虽参与委托贷款业务，但并非直接的责任主体，而是从事中间业务，所以，委托贷款的性质应当属于一种特殊的民间借贷，而不属于银行金融贷款。
四、合同诈骗罪与贷款诈骗罪
贷款诈骗罪和合同诈骗罪在主观意图上没有区别，都要求行为人具有非法占有的主观目的；在行为方式上也几乎没有差异，本质上都是以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取对方当事人的财物。但是，从被害对象来看，两个罪名上有明显的差异。贷款诈骗的被害对象是银行等金融机构，而合同诈骗的被害对象是一般主体，即合同的相对方。立法者专门设置了贷款诈骗罪，将该罪名列于金融诈骗类罪名这一章节，并且对该罪名配置了比合同诈骗罪相对更重的刑罚，这就体现出立法者对于金融领域法益的重点保护。
从两罪的关系来看，贷款诈骗罪和合同诈骗罪都属于刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪这一章，但分属第五节金融诈骗罪和第八节扰乱市场秩序罪。两罪章节不同，但是在类罪名上，第八节扰乱市场秩序罪所要保护的法益是正常的社会经营管理秩序，而第五节金融诈骗罪保护的客体是国家正常的金融管理制度和金融机构的贷款所有权利益。发生在金融领域的诈骗犯罪自然应当适用金融诈骗罪。同时，金融领域也属于社会经济秩序的一部分，金融领域是专业化、规范化、要式化的市场经济领域，其业务展开一般以书面合同形式，一般都有合同载体，自然有合同诈骗罪的适用空间。
两个罪名应当属于特殊罪名和一般罪名的关系，按照特别法优于一般法的原则，特殊罪名应当优先于一般罪名，这也是罪刑法定原则的必然要求。如果不厘清两个罪名之间的关系和适用界限，以一般罪名进行兜底，显然挤占了特殊罪名的适用空间，违背了立法者的意图，同样也违反了罪刑法定的原则。处理委托贷款中的诈骗案件，显然应当优先考虑适用第五节中的贷款罪骗罪，如果符合该罪的犯罪构成，则应当适用该罪名；如果不构成才可以考虑是否适用第八节中的合同诈骗罪。
在委托贷款中，由于贷款的来源是委托人，而不是银行。诈骗行为本质上并没有诈骗银行的贷款，没有侵犯银行的贷款所有权，显然不符合贷款诈骗罪的犯罪构成。实际上，在委托贷款中，借款人、受托银行、委托在签订三方协议的时候，借款人明知该贷款来源于委托人，而非银行。由于银行受托审核、放款，所以借款人实施诈骗行为，使银行陷于错误认识从而放款，在这一过程中，行为人实施欺骗银行的行为只是其实施诈骗的手段，其主观目的就是骗取委托人的委托贷款。所以，该行为侵犯的委托贷款合同相对方的财产所有权，侵犯的是合同诈骗罪的犯罪客体，应当构成合同诈骗罪。
五、余 论
处理民事法律关系中的犯罪行为，尤其是发生在经济、金融领域，其民事法律关系较为复杂，对于这类行为，应当以其民事基础法律关系为前提，在此基础上准确厘清各主体之间的权利义务关系，这不仅仅是民事诉讼领域的问题，同样也应当适用于刑事法律领域。法律是一种社会价值判断，必须植根于当下的社会经济生活中，以社会环境为基础，解决社会生活中的实际问题。不能机械地坚持认为刑事看实质，而直接刺破民事法律关系的外衣认定是否构成犯罪。
那么，如果借款人不具有非法占有的目的，仅仅是为了骗取金融机构委托贷款，还能否构成骗取贷款罪？又如果委托人同样也是金融机构，是否构成贷款诈骗罪？这也是值得思考的问题。限于篇幅有限，本文不再展开。
唐敏里 国浩上海办公室律师
附注：
[1] 陆明明，《三方面准确认定骗取贷款罪》，检察日报，2018年1月21第三版。
[2] 程书兵，《论违规委托贷款可构成违法发放贷款罪》，公安研究，2012年第3期。
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