问：某餐馆在经营场所贴有“谢绝自带酒水”、某百货商店贴有“购后一律不退”，还有的商家在促销活动宣传中称“本公司有最终解释权”等霸王条款，能否依据国家工商局《合同违法行为监督处理办法》、《四川省合同监督条例》，按“经营者利用合同格式条款侵害消费者权利”定性处罚？
答：不行。因为“合同格式条款”是指的当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。上述情形属于店堂告示或者广告宣传而不属于合同格式条款。
1、认定为“合同格式条款”的前提是有合同存在。或者说，格式条款必须依附于合同的存在而存在，格式条款不能独立于合同而单独存在。也就是说，没有合同就没有合同格式条款；
2、必须有书面合同才有合同格式条款。在市场交易中，有很多及时结清的交易，一般采用的是口头协议，虽然口头协议也是合同，但没有书面合同，也就不存在合同的格式条款。
3、合同必须成立，才会有“经营者利用合同格式条款侵害消费者权利”的问题。合同的订立要经过一方要约，另一方承诺的过程才成立。尽管很多时候消费者是被迫签订的合同，但签字的过程，也就是承诺的过程，符合合同成立的要件。合同的成立并不排除法律对经营者利用格式条款侵害消费者权利的追究。
4、经营者制定的书面合同含有侵害消费者权利的条款，但合同没有使用或者没有成立的，按照《四川省合同监督条例》规定，工商机关应当通知经营者修改备案，经营者有听证权，拒不修改的，可以给予罚款处罚。
5、广告、店堂告示属于订立合同的要约阶段，没有消费者的承诺，合同不成立。没有订立书面合同，也就没有经营者“利用合同格式条款侵害消费者权利”的问题；如果订立了书面合同，该店堂告示、广告宣传用语可以作为合同的组成部分，属于格式条款。
6、尽管本案不能按“经营者利用合同格式条款侵害消费者权利”定性处罚，但并不是说经营者可以不承担任何责任。《消费者权益保护法》第二十四条规定：“经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的民事责任。”“格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。”
如果消费者购买的产品属于假冒伪劣的，按照《产品质量法》、《商标法》、《消费者权益保护法》等法律、法规对经营者给予处罚。经营者发布的店堂告示、广告宣传中免除自己责任、排除消费者权利的用语并不能在行政处罚中，作为免除自己应当承担法律责任的依据。
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