最高法院观点：
实践中，建筑市场“黑白合同”并未得到有效遏制，存在实际履行合同与经过招投标程序的备案合同不一致。发生纠纷诉讼后，司法人员掌握尺度不一，有观点认为对于强制招标合同，应该严格维护经过招投标合同内容，不能允许变更，否则既违反《招标投标法》维护社会公共利益、提高经济效益、保证项目质量之立法目的，也破坏招投标秩序，损害其他投标人合法权益。对此问题，我们认为，可从以下几个方面理解:
一、依法维护招投标合同效力
根据《招标投标法》规定，招标人根据投标人的投标文件综合评比后确定中标人，并应同时将中标结果告知所有未中标的投标人。招标人和中标人应按招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。即招标人与中标人签订合同内容，需要遵循公平、公正、公开原则，不得背离招标文件和中标文件的实质性内容。
实践中黑白合同在签订时间上存在多种状态:一是与中标内容不一致的合同在中标合同之前签订，根据《招标投标法》规定，在确定中标人前，招标人不得与投保人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，若该行为影响中标结果的，中标无效。投标人不得与招标人串通投标，害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。对于中标合同之前签订的合同，可以根据情形，前一个合同为就实质性内容进行谈判或串通投标，应为无效；后一个招投标合同，根据《招标投标法》第五十三条规定，中标无效，建设工程施工合同亦应无效，即两个合同均为黑合同。比如最高人民法院(2016)民再123号再审申请人湖南湘源建设工程有限公司与被申请人湖南千足珍珠有限公司建设工程施工合同纠纷案。二是实践中比较普遍的与中标合同实质性内容不一致的合同在中标合同之后签订，根据《建筑法》《招标投标法》及司法解释规定，如果工期、工程价款、工程项目性质等实质性内容发生变更的，应当以经过备案的中标合同作为工程价款结算依据。
招标人与中标人另行签订与备案中标合同实质性内容不一致的合同，并非简单的主体意思自治，而是既涉及招投标市场秩序维护，也涉及其他投标人合法权益。黑合同的存在，本质上并非损害相对人的利益，而是损害其他投标人的利益、破坏政策的市场竞争秩序，进而加剧建筑市场的不规范行为。目前法律、行政法规及司法解释均采取否定性评价。
二、合同实质性内容范围
根据《合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、价款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及招标人和中标人基本权利义务。在建设工程施工合同中，主要包括建设工期、工程价款、工程项目性质等。建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质不同，所需要的建设工期也各不相同，建设工期的合理确定往住影响到建设工程质量，是建设单位与施工单位博弈的焦点。建设单位往往希望缩短工期、尽早使用。但不遵循建设工程技术要求的工期过短，往往造成施工单位忙中出错而发生施工安全问题，或者偷工减料发生工程质量问题。工程价款是指施工建设该工程所需的费用，是发包人根据合同约定应当支付给承包人其施工建设的代价，根据原建设部发布《建设工程发包与承包价格管理暂行规定》(建标(1991号)第五条:工程价格由成本(直接成本与间接成本)、利润(酬金)和税金构成。根据《2013建设工程工程量清单计价规范》规定，工程价款主要两种表现形式:合同签约价(合同价款)和竣工结算价。此处工程价款是指合同签约价(合同价款)，指发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。工程项目性质主要包括工程质量及工程用途等。工程质量是指工程的等级要求，是施工合同中的核心内容。工程质量往住通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。
基于建设工程特性，不可预测因素较多，施工合同对于招投标文件予以细化是必然，司法实践中应该把握的并非是建设工期、工程价款、工程项目性质的修改变更，与中标合同不一致的合同，都属于黑白合同或者阴阳合同；而是要根据具体合同情况予以判定，比如只对工程价款稍有调整、工程期限略有变化，不宜一概认定为属于实质性变更。把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。当事人依据《建设工程施工合同司法解释》第二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁判。
在实践中，有当事人为规避“黑白合同”的认定，并非直接通过变更合同条款的方式对于上述实质性内容进行变更，比如中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，以备案的中标合同作为解释工程价款的根据。
当然，基于列举的方式不可能穷尽，实践中各种情形，其他内容是否构成中标合同实质性内容的变更，也要从该项内容的变化是否损害其他投标人的利益，是否构成当事人权利义务内容实质性变化角度进行综合判定。
三、尊重当事人合法合同变更权
从理论而言，合同变更，是法律赋予合同当事人的一项基本权利，是对合同相关内容进行修改的行为。招标投标法的规定，主要是为了规范合同订立过程中的行为，鉴于工程项目的建设受到诸多因素影响，在符合合同交易规则前提下，从施工合同履行的正当性和实用性出发，在中标合同签订后，当事人有权依法通过协商变更合同内容。变更是施工合同履行过程中常见现象。
根据(2013建设工程工程量清单计价规范)》的定义，工程变更是指合同工程实施过程中由发包人提出或由承包人提出经发包人批准的合同工程任何一项工作的增、减、取消或施工工艺、顺序、时间的改变；施工条件的改变；招标工程量清单的错、漏从而引起合同条件的改变或工程量的增减变化。目前，2013版施工合同在通用条款中对于通常情况下合同变更具体情形进行列举，包括合同内工作的增减、合同外追加额外工作、取消合同中工作、改变合同工作的履行和检验标准，改变合同标的的基线、标高、位置和尺寸等工程基础特征，改变工程的实施时间或其他进度安排等。
目前，施工合同中的变更发起一般包括四种情形:一是发包人基于对工程的功能使用、规模标准等方面提出新的调整要求提出变更；二是设计人基于设计文件的修改提出变更，并以设计变更文件的形式提出；三是监理人认为施工合同履行过程中有关技术经济事项的处理不合适，提出针对原合同内容的调整；四是由承包人提出合理化建议，该建议获得监理人和发包人同意后可以变更形式发出。施工合同的变更往往直接导致工程价款的变更，2013版施工合同明确指导当事人合同约定变更估价的三原则:(1)已标价工程量清单或预算书中有相同项目的，按照相同项目单价认定；(2)已标价工程量清单或预算书中无相同项目，但有类似项目的，参照类似项目单价认定；(3)变更导致实际完成的变更工程量与已标价工程量清单或预算书中列明的该项目工程量的变化幅度超过15％的，或已标价工程量清单或预算书中无相同或类似项目单价的，按照合理成本与利润原则，由合同当事人商定变更工作单价。需要明确的是，一般而言当事人建设工程施工合同合法变更时间，应为合同履行过程中，而非发生在合同订立阶段。涉及工程的规模变化、主体结构变化、重大工期变化、功能调整等方面内容时，一般应当遵循当地建设行政主管部门的规定要求，前往当地主管部门进行备案。
另外，建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整、主要建筑材料价格异常变动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、工期、工程质量标准、工程价款等约定，一般并不认为属于招标投标法第四十六条规定情形，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。
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