一、问题的提出
在银行目前使用的担保合同中，普遍存在诸如“本合同的效力独立于主合同，主合同不成立、不生效、无效、被撤销或被解除并不影响本合同的效力”的独立担保条款。在司法实践中，银行在依据该等独立担保条款向担保人主张权利时，担保人往往会抗辩独立担保条款无效。故我们的问题来了，担保合同中的独立担保条款到底有没有法律效力？二、现行法律条款分析根据担保法第五条的规定：担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。据此，担保法尊重当事人意思自治，如果担保合同当事人在合同中约定了独立担保条款，那么担保法认可独立担保条款的法律效力。在担保法项下，担保合同中的独立担保条款是有效的。
但根据物权法确定的物权法定原则，物权的种类和内容均应由法律规定，当事人不能在法定的物权种类和内容外创设物权种类和内容。物权法第一百七十二条规定：担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。而且物权法在其第一百七十八条规定：担保法与本法规定不一致的，适用本法。
故在物权法项下，法律排除了担保合同当事人在担保物权合同中约定独立担保条款的权利。当事人在抵押合同、质押合同等担保物权合同中约定的独立担保条款为无效条款。但是，物权法只涉及独立担保物权之规定，对于独立保证却没有涉及，故关于保证合同中的独立保证条款的法律效力需要考察法院在审判实践中的司法态度。三、最高法院对独立担保条款效力的司法态度最高法院在审判实践中对独立担保条款法律效力的第一次表态是在[1998]经终字第184号判决（湖南机械进出口（集团）股份有限公司、海南国际租赁有限公司与宁波东方投资有限公司代理进口合同纠纷上诉案），即独立担保条款只能在国际民商事活动中使用，在国内民事活动中不能采取此种担保方式，否则为无效条款。
最高法院在此后作出的判决中也是按照上述思路对独立担保条款的法律效力进行认定。在中国长城资产管理公司大连办事处与营口市老边区交电公司、营口光金服装有限公司、营口市向阳化工总厂借款合同纠纷申请再审案[（2013）民申字第235号]中，最高法院认为，关于抵押合同中独立担保条款的效力。由于独立担保的实质是否定担保合同从属性，不再适用担保法律中为担保人提供的各种保护措施，是一种担保责任非常严厉的担保，使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，目前独立担保只能在国际商事交易中使用，司法实践对国内商事交易中的独立担保持否定态度。故认定抵押合同中的独立担保条款为无效条款。
在湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷案[（2007）民二终字第117号]中，最高法院认为，关于独立担保条款是否有效的问题，根据《中华人民共和国担保法》第五条之规定，上述条款明显属于独立担保条款。本院的审判实务已表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。从而认定本案所涉保证合同中独立担保条款为无效条款。
故我们可以将最高法院对于独立担保条款（包括独立保证条款和独立担保物权条款）的司法态度总结如下：独立担保条款在国际民商事活动中使用的，则为有效条款；独立担保条款在国内民商事活动中使用的，则为无效条款。 四、独立担保条款被认定无效后，担保人如何承担法律责任？
从最高法院在审判实践中的司法态度考察，当独立担保条款被认定无效后，对于担保人如何承担法律责任问题，根据主合同是否有效采取不同的做法。主合同无效的，担保合同亦为无效，根据担保法司法解释第七条和第八条之规定，判令担保人承认缔约过失责任。主合同有效的，则运用无效民事法律行为效力转换之原理，在否定独立担保条款法律效力的同时，将其转换成有效的从属性连带责任保证或担保物权，判令担保人承担连带保证责任或担保物权责任。
在前文提及的湖南洞庭水殖股份有限公司与中国光大银行长沙华顺支行等借款担保纠纷案中，最高法院这样阐述道：本院否定独立担保在国内交易市场中运用之目的，在于维护担保法第五条第一款所规定的我国担保制度的从属性规则，因此不能在否定担保的独立性的同时，也否定了担保的从属性。尽管洞庭水殖可以因本案所涉保证合同中的独立担保条款无效而免除独立担保责任，但由于本案主合同即借款合同为有效合同，所以保证人仍应承担依约有效的从属性担保责任，即连带保证责任。 五、结语
综上所述，在目前最高法院的司法态度下，银行希望通过在担保合同中约定独立担保条款，从而使担保人承担独立担保责任的初衷是难以实现的。但是，如果银行能够确保主合同不存在法定的无效情形，是有效的合同，则即使独立担保条款被法院认定无效，但担保人仍需承担连带保证责任或者担保物权责任，从而使银行债权上的担保措施不致落空。
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