医疗人身损害赔偿案二审答辩状

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答辩人：彭润清（被上诉人彭海军的亲弟，全权代理人），男，1964年1月18日出生；

汉族，耒阳师范学校生物学高级讲师，住耒阳市神农路86号

 

被答辩人：衡阳市南华附二医院（上诉人，一审被告），住衡阳市解放路30号。

法定代表人：汤永红，院长。

 

      因上诉人不服衡阳市石鼓区人民法院（2010）石民一初字第400号民事判决书提出上诉一案，答辩人现依照本案事实和相关法律，提出以下答辩意见。

首先，答辩人认为，本案是一起备受全社会高度关注的因未尽到高度注意义务，导致漏诊误治腿痛开腰，做错手术致残引发的医疗人身损害赔偿的民事案件。一审判决无论是程序还是实体，都完全合法，并不存在上诉人所陈述的事实认定与法律适用的错误。

上诉人作为强势的医疗单位，有时间和精力，更有经济实力，来折腾处于弱势的被上诉人。上诉人给医疗受害者已造成的身体上的损害和精神上的痛苦，都是无法用金钱来衡量的。

但一审判决的赔款数额和项目上，存在有最明显的不合情理之处（详见上述石民一初字第400号民事判决书的P7~8）。主要体现在以下7个方面：

1、上诉人漏诊误治做错手术部位使被上诉人致残，只承担40%的赔偿责任，而被上诉人（一审原告）反而要承担60%的主要责任，这于情于理，都显失公平公正。

如果上诉人能尽到高度注意义务，也就不会漏诊，也就不会误诊误治，也就不会造成一审原告目前致残的人身损害的严重后果。

鉴此，上诉人理应承担全部责任，而不是40%的次要责任。

2、只判赔5 000元的精神损害抚慰金，明显偏低。被漏诊误治做错手术致残的一审原告，近3年来共提出的20 000元精神损害抚慰金要求，完全是在合情合理的范围之内。

3、不判赔一分钱的营养费和护理费，很显然不合情理。凡是有良知的人，只要能换位思考，对原告提出的5 000元营养费和16 087.68元护理费（自2009.2.9入院到定残前日的2009.7.28计算，95.76元/天*168天），就理应推定全额判赔才是！

4、不判赔一分钱的伙食补助和住宿费，这于情于理，也都显失公平公正。一审原告术后先后到长沙等地上级多家医院看病检查（有门诊病历为证），和到湘雅司法鉴定中心等地去做各种司法鉴定（有鉴定书为证），实际已花费了不少的一笔食宿开支！

尽管没有相关票据（当时为了节约开支，食宿大都在亲友家），但有上述司法鉴定书和医院门诊病历加以佐证。只要不是弱智的人，也都会能换位思考；近3年来，一审原告被漏诊误治致残后，到上级医院去看病和到湘雅司法鉴定中心去鉴定等等，提出的2 280元伙食补助费和1 280元住宿费，也理应推定全额判赔！

5、不判赔上诉人返还做错腰椎手术所发生的29 863.38元医疗费，也极不合情理。一审法院所认定的本案腰椎手术治疗行为“并无差错”等理由，完全不成立。

这不但与本案漏诊误诊误治已造成的伤残事实严重不相符，而且还与上诉人所陈述的理由三P2和理由四P3也自相矛盾（答辩人的观点详见下列的“逐一答辩”）。

6、只判赔1 200元的交通费（3 000元*40%），显然偏低。近3年来，一审原告提供的为处理本案医疗纠纷，先后往返于祁东、衡阳、耒阳、郴州和长沙等地多次，受害人已经所花费的5 451元的交通费（有详细的相关说明和当日当次的车票为证），理应全额判赔！

自一审法院受理至今，原告及其家人先后往返祁东、耒阳、衡阳（法院、司法局和市委等部门）达20余次，仅车票已超过2 000元，加上食宿费用，总开支在3 000元以上。只判赔1 200元的交通费，于情于理，都显失公平公正。

7、不判赔已经发生的100元邮寄费（有票据）和300元复印打字费，以及近3年来所花费的500元的电话费等开支，也显然不合情理。

一切都是上诉人漏诊误诊误治做错手术致残惹的祸，而不是一审原告病人的错！

　 下面，就上诉人在上诉状中提出的缺乏逻辑且自相矛盾的六点理由，逐一答辩如下：

一、关于“漏诊的合理性”问题

上诉人已承认本案为漏诊，可上诉人还要无理狡辩。众所周知，漏诊就势必会导致误诊误治；误诊误治就势必会用错药和做错手术，后果的严重性不言自明——要么将患者医残，要么将患者医死。因此漏诊不存在合理，合理就不不存在漏诊。

上诉人P1陈述的本案医生漏诊产生的2个原因，既毫无事实依据，又毫无医学依据。

一是医学教科书及骨科专家都明确指出，腰4、5病变与左股骨头坏死疾病，有许多不同的体征表现。主要体现在以下3个方面：

1、二者疼痛的体征有显著的不同

椎间盘突出的下肢疼痛会放射至小腿后外侧及足部，并有麻木感。而股骨头坏死的疼痛多位于臀部和膝关节内侧附近，一般无麻木感。

2、二者跛行的步态也有明显的区别

股骨头坏死跛行的步态与腰椎间盘突出的病人相比，腰椎间盘突出的患者一般会显得腰比较硬，走路时会侧着身子。

股骨头坏死患者则表现出明显的“长短脚”，好像一脚深一脚浅似的。

3、二者临床表现也有显著的不同

腰椎间盘突出症是临床上最常见的腰腿痛疾患之一，好发于20~30岁的青壮年。腰痛伴坐骨神经痛是本病的主要症状。病程长者，其下肢放射部位感觉麻木。患者为了减少对神经根的刺激，而用改变体位来放松神经根，表现为腰部畸形，即腰椎生理前凸减小或消失，这是一保护性反映。直腿抬高试验阳性，跟腱反射减弱或消失，伸趾肌力减弱。

股骨头坏死最先出现的自觉症状就是疼痛，疼痛的部位是髋关节周围、大腿内侧、前侧或膝部。病人患侧髋关节外展、旋转受限，下蹲不到位等等。没有腰部畸形，跟腱反射阳性，伸趾肌力正常。“4字征”检查阳性（病历记录却为阴性，说明病历被篡改过或系伪造）。

由于二者上述症状不同，故不可能存在相互“掩盖”问题。同时也说明，作为三甲医院的上诉人，其医术水平如此之低和医德如此之差——连腰4、5病变与左股骨头坏死疾病的不同体征表现都分不清楚，竟还说有“同样疼痛的体征表现”。真是匪夷所思，令人心寒。

值得特别说明的是：1、被上诉人只患有左股骨头缺血性坏死，而并非上诉人所说的患有“双髋关节”病变。2、按照上诉人的上述逻辑思维，腰4、5病变与左股骨头坏死二者难道就是同一种疾病了吗？

二是“诊断治疗和治疗时间的针对性”问题，更毫无事实依据。所陈述的观点，不但与事实严重不相符，而且与上诉人自己所陈述的理由三P2和理由四与六P3也自相矛盾。

上诉人P2所说的“每个医生每天每时都在漏诊”等，更足以说明本案漏诊毫无合理性。

作为三甲医院的上诉人，如此给患者看病，小病不被看出大病才怪！轻病不被医成重病才怪！上诉人如此接诊患者，医德何在？良知何在？谁还敢能去衡阳南华附二医院看病？

请问：上诉人P1说的“诊断和治疗的针对性”在哪里？被上诉人自己本身就是到上诉人处来医治自己的左大腿疼痛病的，而不是来治腰痛疾病的。

可见，一审以漏诊即认为医生未尽高度注意义务判决上诉人担责，显然合法。故本案上诉人的漏诊误治医疗行为毫无合理性。

二、关于“漏诊没有造成损害”问题

本案漏诊已直接导致误诊误治，并做错手术，而且已造成被上诉人伤残，这是不争的事实（有湘雅司法鉴定中心先后出具的伤残等级和医疗过错等司法鉴定意见书为证）。

1、被上诉人是来上诉人处医治左大腿疼痛疾病的，术前又怎么知道上诉人给自己施行的腰椎手术会是错误的呢？对上诉人错误实施的腰椎手术又怎么会有“任何意见”呢？

本案的腰椎手术，对被上诉人的左下肢疼痛事实上毫无缓解。这充分说明，本案上诉人实施的腰椎手术，对治疗被上诉人的左大腿疼痛没有必要，事实上也没有任何作用。

2、被上诉人并非是“双髋关节”病变，而只患有左骨头坏死疾病，完全可以不做腰椎手术。本案先行的腰椎手术，事实上也没有任何作用——不但没有医好被上诉人的左大腿疼痛，反而造成了被上诉人的腰部伤残，而且还延误了被上诉人左骨头坏死疾病的最佳治疗时机，结果又造成了被上诉人的左腿伤残。

因此，本案漏诊及先行腰椎手术，上诉人已经给被上诉人造成了如此巨大的人身损害和精神痛苦，理应担100%的全责才是。

三、关于“治疗时间顺序”问题

答辩人认为，上诉人的“治疗时间顺序”是绝对错误的，事实证明也是不正确的。

答辩人陪送术后的被上诉人在上级多家医院看病时，骨科专家们在阅片和检查病变部位后都说，南华附二医院脊柱科做错了患者的手术部位，本案的腰椎手术完全可以不做；而该做的左股骨头坏死置换手术却没有做……并以此作为典型的漏诊误诊的医学教学案例。

09年2月手术至今，患者左下肢疼痛毫无缓解，再次足以说明，本案的腰椎手术，对治疗被上诉人的左大腿疼痛没有必要，事实上也没有任何作用。

这与上诉人所说的“先重后轻的处理原则”自相矛盾，且不能自圆其说。

由于司法鉴定只对申请人提出的伤残等级和医疗过错作出鉴定，故对没有提出申请的“治疗时间顺序”未提出异议。上诉人又能举证说明其“治疗时间顺序”是正确的吗？

上诉人提到的医学鉴定 “分析意见”，与本案的腰椎手术所造成的伤残事实相违背，而且与湘雅司法鉴定中心的鉴定结论也相矛盾。说明本案的医学鉴定，显失公正公允。

无论是司法鉴定还是医学鉴定，所依据的都是被医护人员篡改过的病例（已在一审时提出过）或是伪造的病历；且医学鉴定都是父子间的鉴定，存在行内潜规则，显失公正公允。

鉴于本案先行的腰椎手术，是上诉人在漏诊误诊而没确诊的情况下，对被上诉人左大腿疼痛所施行的错误治疗方案，是导致被上诉人伤残的首要原因。

故答辩人认为，上诉人理应承担全部责任，而不是只“承担40%的次要责任”。

因此，上诉人先行腰椎手术是不符合医学规范要求的，治疗时间顺序也是绝对错误的。

四、关于“因果关系”问题

上诉人在P3就此问题的陈述，纯属是有意偷换概念和故意跑题。

按照上诉人自己的说法，如果不漏诊，就理应优先考虑被上诉人的左股骨头坏死置换手术，而不应先考虑腰椎治疗方案。事实上本案先施行的腰椎手术治疗方案，对治疗被上诉人的左大腿疼痛也没有任何作用；这与上述的上级多家医院的骨科专家们，所阐明的观点和提出的意见完全一致！

如果不漏诊，就不会导致误诊误治，也就不会造成做错手术致残的事实；也就不会给被上诉人造成目前的如此巨大的人身损害和精神痛苦！

鉴于上述，所以答辩人认为，一审法官认定事实清楚，并没有违反科学下判。本案是因上诉人的未尽到高度注意义务，引起漏诊直接导致误诊误治而造成了被上诉人的伤残。

因此，答辩人认为，被上诉人目前伤残及其损害现状与上诉人的漏诊有直接的因果关系。

五、关于“法律适用”问题

上诉人在P3的陈述，纯粹是在玩弄法律，纯粹是在忽悠法官和糊弄病人。

被上诉人打的是“医疗人身损害赔偿”官司，而并非是“医疗技术事故”官司。

对于经鉴定不构成医疗事故的人身损害赔偿的法律适用问题，最高人民法院民一庭负责人，就审理医疗纠纷案件的法律适用问题提到：不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但是，该条规定并没有免除其按照《民法通则》有关规定应当承担的侵权的民事赔偿责任。因此，经鉴定不构成医疗事故，而医疗机构确实存在过失的应按照人身损害赔偿司法解释进行处理。

故答辩人认为一审判决并无使用法律不当，更不存在“错误使用法律下判”的现象。故请二审予以维护一审的合法部分的判决。

六、关于“七级伤残”问题

鉴于被上诉人是自己步行到上诉人医治左大腿疼痛病，且术前还在开车，而且手术前生活能自理；如今术后却致残，而且现靠轮椅和拐杖行动，生活极不方便等等。故答辩人认为：

被上诉人的七级伤残，完全是由于上诉人的漏诊误诊误治所致，是上诉人延误了被上诉人的左股骨头坏死疾病的最佳和最有利的治疗时机，由此造成的最严重的人身损害后果。

因此一审以此判决合法，并不存在上诉人所陈述的事实认定与法律适用的错误。

故答辩人认为，上诉人的上诉请求，确系无理之诉。

 

被上诉人是被漏诊误治做错手术致残的弱势残疾人，没有固定的生活来源。既没有财力，也更没有时间和精力，来与作为强势医疗单位的上诉人去不停地打官司。现既为医疗受害人，也再被一审被告折腾不起；且一审原告因病致贫，自己无钱请律师，连律师还是由衡阳市法律援助中心指派的。

因此，被上诉人才勉强接受了一审法院的合法而很欠合情理的判决结果。

在家人劝说下，被上诉人因此才没有提出上诉；也是在家人劝说下，被上诉人近3年来才没有到长沙省会和北京等地去上访，才没有到原部队去向老首长汇报目前的致残近况…

可令人没有想到是，作为强势三甲医疗单位的上诉人，不但不积极主动担责，反而还要继续无理上诉，有意拖延赔款时间。

这在折腾受害人的同时，其实也给本案受害人提供了获得争取二审法院更加合理的和更加公正公平的判决的机会！

综上，尽管一审法院对本案认定事实清楚，判决依法有据，但由于一审判决在赔款数额和项目方面，确实存在上述7个方面最明显的不合情理之处。

鉴于以上事实与法律，故请求二审法院查清事实，驳回上诉。在维持原判的基础上，全面纠正一审上述不合情理的判决，以尽最大限度地维护被上诉人的合法权益。

我们相信，二审法院在尽最大限度地维护本案医疗受害人合法权益的同时，也会给作为强势的三甲医院的上诉人以警示：以确保类似的医疗人身伤害事故不再次发生，以确保社会的和谐与稳定，以确保人民能过上幸福和安康的生活。

我们期盼二审客观公正判决，给一审原告一个公道，给社会一个公平。

此致

衡阳市中级人民法院

   答辩人：彭润清

         （一审原告彭海军的亲弟，全权代理人）

   2011年2月21日

附：当事人简介

彭海军，1960年生，79年越南自卫还击战时，从祁东县应征入伍，在部队负责驾驶5年的汽车。84年复员后，从事交通运输业。

因左大腿疼痛近6年，2009年2月9日，自己走到衡阳南华附二医院的脊柱科医治他的左大腿疼痛病。此前自己不仅能够生活自理，而且还能够开车挣钱，自己还能够养活自己。  

2009年2月12日，被南华附二医院脊椎外科主任曹奇漏诊误治做错腰部手致残后，现在却要靠借助轮椅和拐杖才可以行动，生活极不方便。电子邮箱：[e-mail]。