在移动互联时代，人们在手机上看新闻、追剧、购物，甚至阅读、学习也通过手机进行。各类APP为了增强用户粘性，纷纷通过各种机制向用户推送各类信息，其中，根据阅读量、购买量或下载量推荐热点新闻、热门文章、热卖商品或者热播剧是最常见的方式之一，网络用户也往往据此作出选择。然⽽，一些不良商家却将此视为大好商机，纷纷提供有偿的虚假刷单、刷量服务，一些商品或者服务提供商甚至网络写手悄悄成为他们的客户。虚假刷量显然是一种违反诚实信用原则和商业道德的不法行为，但是，在制止这种不法行为时我们应当如何适用法律呢？我们来看近期的一则案例：
在腾讯计算机系统公司、腾讯科技（深圳）公司与数推网络科技公司、谭某不正当竞争纠纷案件【（2019）渝05民初3618号，下文简称“虚假刷量案”】中，腾讯诉称，被告利用技术手段人为提高微信、腾讯视频等腾讯运营的网络产品中的文章、视频的浏览量、点击量和粉丝量。被告虚假刷取的流量误导了消费者，侵害了消费者的利益，误导了腾讯以流量统计为基础的对产品和特定用户的判断和决策，也损害了腾讯的商业利益，因此构成不正当竞争。
重庆五中院审理后认为，“在没有获得互联网经营者允许情况下，为故意躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的”。据此认为，“被告有偿提供虚假刷量服务行为特征，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条（四）项关于'其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为'的规定，应受反不正当竞争法调整”。
此判决引起业界以及媒体的较高关注，《法制日报》称“此案成为全国⾸例对互联⽹虚假刷量服务⾏为直接适⽤反不正当竞争法互联⽹专条（第⼗⼆条）的案件，对规制互联⽹'灰⿊产'具有⼀定的实践价值和理论意义。”该报同时引用⻄南政法⼤学知识产权学院教授邓宏光的观点，认为“本案在充分论证应当构成不正当竞争⾏为后，还通过证据规则的⽅式，认定构成属于'利⽤技术⼿段ʼ'妨碍、破坏其他经营者合法提供的⽹络产品或者服务正常运⾏ʼ，对规制互联⽹'灰⿊产ʼ具有重要的价值和意义。”关注全球反垄断、反贿赂、反不正当竞争领域最新动态的新闻资讯机构PaRR(Policyand Regulatory Report)也对本案予以分析评述。
笔者虽然认同该判决的结论，对其推论和法律适用却不敢苟同。
我们先看看互联网专条（《反不正当竞争法（2019修正）》第十二条）的规定：
经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。
经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：
（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。
显然，互联网专条规制的是“利用技术手段”、实施“妨碍、破坏”他人“网络产品或者服务正常运行的行为”，该条款采用列举加兜底的方式进一步明确了何为“利用技术手段”、实施“妨碍、破坏”他人“网络产品或者服务正常运行的行为”，包括“插入链接、强制进行目标跳转”、“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载”以及“恶意”“实施不兼容”等。从上述列举的行为看，均具备“利用技术手段”和“妨碍、破坏”他人“网络产品或者服务正常运行”两个特征，因此，对于适用互联网专条第二款第（四）项的行为，同样应当具备上述两个特征。
在虚假刷量案中，重庆五中院也认为“根据该规定，原告需要举证证明被告在行为上'利用技术手段'，在结果上'妨碍、破坏'原告'合法提供的网络产品或者服务正常运行'”，也确认了“原、被告双方均未能举证证明刷量行为是通过何种'技术手段'来实现的”，但转而推论“在没有获得互联网经营者允许情况下，为故意躲避互联网经营者监管，必然会采取互联网领域现有的插入、搭载、链接或者劫持等技术手段来暗中实施刷量行为，这是不言自明的”，并得出“因此，被告有偿提供虚假刷量服务行为特征，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条（四）项关于'其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为'的规定，应受反不正当竞争法调整”的结论。
显然，用“不言自明”来推论被告“利用技术手段”是武断的，既难以让被告心悦诚服，也不能为业界确立一个可供参考的逻辑路径。笔者同意被告一定使用了某种“技术手段”，方能实现虚假刷量的目的，该“技术手段”一定是隐蔽而不易察觉的，不仅仅普通用户无法察觉，即使腾讯也难以察觉，因此，腾讯作为原告，其较难举证证明被告“利用技术手段”。但这并不能豁免原告的举证责任。从另一个角度看，腾讯等互联网经营者均有较为成熟的反刷量的技术措施，否则虚假刷量会更加泛滥。因此，作为审判机构，不应过于低估腾讯等互联网经营者的技术能力，也不应容许其“偷懒”。
我们再回到互联网专条规定的第二个特征，即“妨碍、破坏”他人“网络产品或者服务正常运行”。在虚假刷量案中，被告行为的结果是虚增了特定文章、视频的访问量，使得原告产品向用户呈现的结果中将虚增了访问量的特定文章、视频置于文章、视频列表的前列，或者优先推荐这些文章、视频。这必然造成原告不能正确决策，甚至增加原告的运营成本，但并不会导致类似强制跳转、关闭、卸载等“妨碍、破坏”原告“合法提供的网络产品或者服务正常运行”的结果，换言之，在被告虚假刷量后，原告的产品依然能够正常运行，只是其呈现的结果脱离了用户的真实浏览情况，因而产生了误导用户的效果。
如虚假刷量案判决书所述，“原告需要举证证明被告在行为上'利用技术手段'，在结果上'妨碍、破坏'原告'合法提供的网络产品或者服务正常运行'”，而原告既未证明被告在行为上“利用技术手段”，事实上原告的产品也未因被告的行为而受到“妨碍、破坏”，显然，该判决适用互联网专条第二款第（四）项是牵强的。
那么，本案应当如何适用法律呢？
本案中，委托被告进行虚假刷量的经营者，通过虚假刷量使其发布的文章、视频等居于原告产品中文章、视频列表的前列，或者获得原告产品的优先推荐，从而以不正当方式吸引用户的关注，甚至骗取用户的点击，因而获得竞争优势，其实质是虚假宣传。正如虚假刷量案判决书所述，“互联网产品或服务的浏览量、访问量等数据，……从受众角度看，它还是互联网经营者对其产品或服务的宣传行为，只不过这种宣传是一种被动宣传……提供虚假刷量服务极易误导用户和消费者对原告产品或服务作出错误抉择……无视终端用户和消费者的真实意愿和信任，陷互联网产品或服务的用户和消费者，以及互联网信息受众于被蒙蔽和欺骗的境地，是对用户和消费者合法权益的严重损害……虚假刷量，侵害了消费者的知情权和选择权。”而被告实施的虚假刷量行为正是帮助其客户进行虚假宣传。
《反不正当竞争法（2019修正）》第八条第二款规定“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”，本条款的重点在于帮助他人进行虚假或者引人误解的商业宣传，而经营者使用的方式可以是组织虚假交易或者其他方式，因为本条款使用了“……等方式”的表述，并没有作出明确的限制，也并不要求“利用技术手段”，只要其行为目的是帮助他人进行虚假或者引人误解的商业宣传。本案被告通过虚假刷量方式，帮助其客户以不正当方式吸引用户的关注，甚至骗取用户的点击，因而获得竞争优势，完全符合《反不正当竞争法（2019修正）》第八条第二款规定的帮助虚假宣传的特征。
因此，笔者认为，对于本案中帮助他人虚假刷量应当适用《反不正当竞争法（2019修正）》第八条第二款的规定，而非互联网专条第二款第（四）项的规定。有论者认为，该两个条款在某些方面是重合的，其实是对该两个条款所规制的行为的特征的误认。
作者简介
杨春宝律师
一级律师。大成（上海）律师事务所高级合伙人、TMT业务组牵头人，大成中国区科技文化休闲娱乐专业委员会副主任。国际律师协会会员、上海涉外法律人才库成员。执业25年，连续入选国际知名法律媒体China Business Law Journal“100位中国业务优秀律师”，多次荣获Lawyer Monthly及Finance Monthly“中国TMT律师大奖"和“中国并购律师大奖"等大奖，系Asia Pacific Legal 500和Asia Law Profiles多年推荐律师，具有上市公司独立董事任职资格，系华东理工大学法学院兼职教授、复旦大学法学院兼职导师、华东政法大学兼职研究生导师、上海交通大学私募总裁班讲师、上海市商务委跨国经营人才培训班讲师。杨律师出版《企业全程法律风险防控实务操作与案例评析》《私募股权投资基金风险防控操作实务》《完胜资本2：公司投融资模式流程完全操作指南》等15本专著。杨律师执业领域为：公司、投资、并购和基金，资本市场，TMT，房地产和建筑工程，以及上述领域的争议解决。电邮：chambers.yang@dentons.cn
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