▲ 门金玲
刑事辩护专业化的三个未来走向
文 | 门金玲 中国社会科学院大学
【原文按】2021年10月24日，第十五届尚权刑事辩护论坛在北京市成功举办。本届论坛由中国政法大学国家法律援助研究院与北京市尚权律师事务所联合主办。论坛的主题是“刑事辩护高质量发展与法律援助制度完善”。本届论坛采用线下、线上相结合的方式进行，共有100余名专家学者、法律实务界人士在现场出席了本届论坛，在线实时收看达1.9万余人次。
以下是中国社会科学院大学法学院副教授门金玲在论坛上的发言，整理刊发以飨大家！
谢谢主持人，尊敬的各位来宾，大家下午好，很高兴有机会来参加尚权刑辩论坛，今年是尚权第15年，我是在尚权过完十周年后离开的尚权所，但是尚权刑辩论坛我一直没有缺席过，尚权刑辩论坛是我们刑事辩护律师一年一度的饕餮盛宴。
今天我接到的发言任务是针对“刑事辩护专业化的未来走向”，我有三个方面的观点跟大家分享，或许不对，大家可以去讨论。
第一个专业化的未来走向就是“法律适用的专业化与辩护技能的专业化并重”。关于什么叫刑事辩护的专业化？有必要界定一下，因为辩护的开放性，导致这里的“专业化”被定义的太过宽泛。我有一个感觉，就是大家现在做的刑事辩护越来越偏离刑事辩护了。如果这个专业化的边界划得太宽，刑事辩护什么山头都要占，甚至跟非诉律师都不能再区分的话，对刑事辩护专业发展也未必是一件好事，没有自己独立领域的专业肯定也难以长足发展。特别是该学科还没有形成一个自己完整自洽的理论体系和语言体系的时候，如果就这样盲目的或者说不分边界的把刑事辩护中遇到的任何内容都冠以专业化之名探讨的范畴里，我是有一点点担心的，会更加模糊了“刑事辩护专业”的核心内容。但是我不反对每一位律师在司法实务中从事这样的专业，因为那是实务需要，作为律师你不能选择，并且做刑辩律师不能只看刑辩，还要会其他部门法的适用。但是如果学术探讨专业化的话，我觉得大家是不是首先要想一个问题，刑事辩护专业化这个圈要划到什么范围去探讨。
以前我们刑事辩护律师在一起交流的时候，更多的是一些技能技巧的交流。随着我们面临的司法实践中的整顿，大家以后会越来越发现，有些所谓的技能技巧被压缩了，可能更多的还是那些法律适用上的专业化——就是从执业伦理、程序法、实体法等法律适用的逻辑中的辩护。所以我把刑事辩护专业化分两个维度跟大家分享，一个就是法律适用的专业化，一个就是辩护技能上的专业化。大家可以从这两个角度来看它的趋势，过去是在技能专业化上，大家探讨比较多，今天可能法律适用专业化探讨得更多。无论是程序问题，还是实体问题，都是从如何适证据法认定事实，如何用法律解释框定规范概念涵摄的边界，以及最终案件如何定，这个方面开始增加了交流，而且律师之间的对话也多了，所以我认为这是一个未来的倾向，就是两者开始并重了。时间关系我就不展开了，在座的都是内行，一听都能感受到哪些是单纯的辩护技术上的，哪些就是法律专业功底上的。
第二个刑事辩护专业化的未来走向就是“专业领域的重新分配”。传统的刑事辩护业务的分工，我们经常站山头时会说我的业务领域是做职务犯罪辩护的，你是做金融犯罪辩护的，他是做商事犯罪辩护的，我们是按照刑事犯罪的十大类来界定辩护的专业化领域。但今天，在传统的分区上，又进行了新的领域分立。就是检察院搞改革，带来的司法实践的新变化：捕诉合一、认罪认罚、刑事合规。律师没有选择的权利，律师只能跟着实务走。三项改革中，一个是认罪认罚，一个是刑事合规，从应然的角度看的，都应该是刑事辩护的边缘化业务。离辩护还是远了很多的，因为它不是让你说no，而是让你说yes。刑事合规可能是离辩护专业化更远一点的，但是没办法，律师是跟着实践走的，这是你的职业。未来要把90%的案件推到认罪认罚，还有要推刑事合规，律师只能跟着这个实务需要走。所以，第二点，刑事辩护专业化的第二个未来发展，肯定是要研究如何在认罪认罚、刑事合规的需求下，又不失依法履行为被告人辩护的职责，落实有效辩护。
在认罪认罚案件当中，如何既不破坏被告人自己愿意认罪而收获公诉机关的“宽宥”，又能把案子里存在的辩护空间都打到，都表达出来以说服法院依法接受被告人无罪、罪轻的辩护意见，这就是我们未来要探讨的一个方向。
刚才有老师说发现刑事辩护过于重视程序法理，是实体法不够重视，这是因为刑事辩护是在法律适用过程中作业的，因此，使用的更多的是程序原理，因此程序法是主要专业。刑法是实体法，是在上帝视角探讨行为的法律评价，程序法研究的是“如何得知”，刚好是法律适用的逻辑。刑事辩护中，更多的用到程序法，争论的是证据、事实认定，法律评价是在这些搞定的基础上的分析，只是其中一个部分。但是，认罪认罚案件，压缩了程序法适用的空间，更多的只能从实体法上辩护法律评价的恰当性，因此，以后刑辩律师要加强实体法的研究和学习。
检察机关搞捕诉合一改革，意味着案子在第37天批捕时就决定了要起诉，把不起诉的辩护空间挤压没了。这就要求辩护律师对批捕必须要有实质辩护，必须在批捕环节拿出有效的律师意见，对于刑事诉讼法赋予犯罪嫌疑人在侦查阶段的权利，要激活它，激活法条，比如规定侦查阶段律师可以知道指控罪名，可以获悉一些技术性的鉴定意见等等。现在必须激活，因为批捕了就要诉。这些改革从“最高大脑”发出来的时候，意愿是好的，但是制度有自己运行的客观规律，运行到基层就运行成不是“最高大脑”要的样子，这是我们律师要帮忙扭转到正轨上的。
如何能够为单位犯罪争取到刑事合规的机会，也是未来刑事辩护要研究的课题。刑事合规哪有那么容易？做刑事合规的前提是社会法律风险的确定性，但是我们现在很多东西都是法外试行，比如，P2P运行了十年，监管部门发出来的信号都是明天就允许了……结果是清零，而且用刑事手段清零，意味着这个公司就是在国家行政管理的眼皮里面的犯罪了十年……怎么做合规？还有刚才有老师说到的某公司的爬虫技术，爬虫技术作为新技术出现后，如何管理？无法可依，到底允不允许他去爬，爬完了允不允许给各个企业使用？没有规范好不好？刚才提到的公司我办理的案件中有遇到，其实是公安部允许其爬虫业务的。爬完给四大银行使，让他们做风控，给民营企业使做风控，结果给后者使用就犯了侵犯公民信息罪。合规的边界在哪？所以最坏的法律不是说它多么严酷，而是在于它多么不确定，风险不确定一定是最坏的法律，会导致同样的事不同样对待，导致比较正义被破坏。比较正义是最朴素最基本的正义，什么单位可以适用刑事合规免于被公诉，什么样的企业不能适用？怎么建立这个公平的边界？如何做合规？做到什么程度的合规就算是可以免于被起诉？现在一切都是法外运行。都是起诉法定和罪刑法定之外运行，都是在以违反比较正义为代价在运行。而我们现在恰恰处于这个司法改革的阶段。
关于刑事合规我是支持的，为什么支持呢？因为我支持取消单位犯罪，保护经济。本来在大陆法系国家单位犯罪就是很少有规定进来的，再加上我们国家又是一个经济需要往上托的阶段，还没有成熟的阶段，不要动不动就对法人怎么样，他们才是产生社会价值的源泉和主体。所以我们不能跟英美那么紧。英美法系人家是起诉裁量主义，做合规不起诉不伤及人家的正义观，且人家被诉后被定罪的概率也没有我们这么高。所以，我赞成取消单位犯罪。在这个意义上，我赞成一切对单位犯罪不起诉的改革。律师业务适应司法改革的需要，既然刑事合规由检察院牵头做，那么刑事辩护律师也要接盘，要研究如何做，刑事合规一定是我们未来发展的方向，但是我们一定是从刑事辩护律师的角度做，跟非诉一定要区隔开，否则削弱性辩护本身的专业化。
第三个刑事辩护专业化的未来方向是“推进刑事辩护律师群体的形成与发展”。每次讲课的时候都会说的，我特别希望刑事辩护律师能够发育成一个“社会群体”。能够称得上“独立的社会群体”需要有几个基本特征：第一是有明确的只属于这个群体的执业规范（伦理）；第二是这个群体有自己的独立的共同意识（共识）；第三这个群体有自身存在的稳定的社会基础（委托人群体的信任）。简单说，这个群体一定不是泯然于大众之中的，一定是从大众中脱离出来的有着自己独立社会价值的存在。
我们现在刑辩江湖是各自为政，毫无章法，协会也没有树立统一思想的精神领袖的地位，会员各自也是自己划各自的小圈子，辩护技术也没有统一的共识，对待委托人（嫌疑人、被告人）也仅仅局限在自己接受委托的合约下的辩护义务，没有上升为“辩护律师群体”与“被告人群体”之间的义务，经常可以看到一些挂着专职刑事辩护标签的律师在公共媒体上谴责一些已经被国家追诉程序的被告人，以彰显自己的“正义”之感，无疑这样做是无法形成被告人群体对辩护律师群体的信任的社会心理结构。对刑辩律师的群体的社会认同感太低。发达的刑事辩护制度之下，一个公民被追诉后信任你，不是源自你是谁，而是源自你是个律师所以我信任你，这个时候，刑事辩护律师群体的形成和发展才算是到了一个新阶段。可能有律师会说，我也是人，怎么就不能够像常人一样发表自己的好恶呢？哎就是没有，如果加入刑事辩护律师执业群体，就是需要把自己的私人好恶放到一个角落，不能公开发表与这个群体意识相悖的意见。
时间关系，我就只说这三个方面的未来发展趋势，我个人的一点思考，或许有很多地方不成熟，敬请大家批评指正。谢谢！
原载：尚权刑辩
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