股权激励并非仅适用于上市公司，伴随注册制分步骤全面推开，以及山东省新旧动能转换战略持续推进，最近接到不少顾问单位特别是高科技初创企业关于股权激励方面的咨询。
目前，我国关于股权激励的相关法律法规主要针对于上市公司，关于非上市公司股权激励方面的规定较为少见。在为上市公司设计股权激励方案时，多会参照《上市公司股权激励管理办法》（2018修正）的规定，而为非上市公司设立股权激励方案时，则可参照《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号，以下简称“101号文”），该文件对非上市公司股权激励的所得税政策进行了明确。对此，本文将结合101号文的规定，就非上市公司股权激励与员工持股平台搭建的相关问题进行介绍。根据101号文第一条第一款规定，非上市公司授予本公司员工的股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励，符合规定条件的，经向主管税务机关备案，可实行递延纳税政策，即员工在取得股权激励时可暂不纳税，递延至转让该股权时纳税；股权转让时，按照股权转让收入减除股权取得成本以及合理税费后的差额，适用“财产转让所得”项目，按照20%的税率计算缴纳个人所得税。据此，可了解存在股票（权）期权、限制性股票和股权奖励三类股权激励模式，在符合条件的情况下均可享受递延纳税政策。另外，还有一种常见的虚拟股权激励模式，再此也一并进行介绍。所谓期权是指公司给予激励对象在一定期限内以事先约定的价格购买本公司股票（权）的权利。根据101号文规定，符合条件的股票（权）期权适用递延缴纳个人所得税政策。同时，根据《企业会计准则第11号--股份支付》（财会〔2006〕3号，以下简称“11号文”）规定，公司实施期权计划时，应当在授予日按照权益工具的公允价值计入相关成本或费用，相应增加资本公积。根据《<企业会计准则第11号——股份支付>应用指南》（财会〔2006〕18号）第一条第二款规定，企业授予职工期权、认股权证等衍生工具或其他权益工具，对职工进行激励或补偿，以换取职工提供的服务，实质上属于职工薪酬的组成部分，但由于股份支付是以权益工具的公允价值为计量基础，因此由本准则进行规范。因此，员工在取得股权时产生个人所得税纳税义务；公司也同样需要确认相关的支付费用，并根据股权激励计划的时间在相关年度进行合理分摊。鉴于非上市公司大多无法取得期权的市场价格，可通过利用Black-Scholes、Cox-Ross-Rubinstein等期权定价模型计算相应的期权价格。限制性股票是指公司按照预先确定的条件授予激励对象一定数量的本公司股权，激励对象只限于有工作年限或业绩目标符合股权激励计划规定条件的员工，才可以处置该股权。此时，如果没有满足公司预先确定的条件，公司将无偿收回或以某种较低价格回购未满足条件的部分限制性股票。与股票期权一样，符合条件的限制性股票同样适用递延缴纳个人所得税政策。根据11号文第六条规定，完成等待期内的服务或达到规定业绩条件才可行权的换取职工服务的以权益结算的股份支付，在等待期内的每个资产负债表日，应当以对可行权权益工具数量的最佳估计为基础，按照权益工具授予日的公允价值，将当期取得的服务计入相关成本或费用和资本公积。公司在实施限制性股票激励计划时，应考虑在估值低时实施长期激励计划，并尽可能在与各轮股权融资的投资者签署《投资协议》或《增资协议》时，在涉及业绩承诺和业绩对赌的条款中，不将因股权激励产生的股份支付的费用列入业绩和利润考核目标。股权奖励是指企业无偿授予激励对象一定份额的股权或一定数量的股份。与股票期权和限制性股票一样，符合条件的股权奖励同样适用递延缴纳个人所得税政策。公司在授予日即将激励对象取得的对价（零对价）和授予日股权的公允价格的差额，直接计入公司当期费用，冲减当期利润。因此，实施这种股权激励模式，对当期利润冲击较大，而对以后年度的业绩和利润则无影响。由于这种模式对激励对象的激励作用和约束作用不大，实务中采用这种股权激励模式的公司较少，若采用，则在公司IPO（Initial Public Offering，首次公开募股）前也要慎重，避免因采用这种激励模式影响到公司的盈利性指标。除上述三种激励模式之外，虚拟股权也是一种较为常见的股权激励模式。所谓虚拟股权，是指不改变公司的实际持股比例，以公司内部记账的模式，授予被激励对象一定数量的虚拟股份。此时，被授予对象根据所持有的股份数量，享有公司利润分红或取得相关资产增值的权利。但要特别注意虚拟股权的模式并不适用于101号文的规定。 虚拟股权实质上可以理解是创始人或大股东将其所持有的部分股权权益让渡于激励对象，创始人或大股东通过与激励对象之间订立合同来约定持股数量、时间和条件，但在虚拟股权项目下，激励对象并不享有股票的所有权，并非公司股东。因此，该模式对公司的表决权与控制权均不会产生影响，且在实践中也有被成功运用的案例，比如华为的虚拟受限股体系。综上，针对公司具体股权激励模式的选择，需要结合公司不同发展阶段、激励股权人数、激励股权来源、对创始人和控股股东控制权的影响以及对公司成本、现金流和盈利的影响等方面进行综合确定。根据101号文规定，享受递延纳税政策的非上市公司股权激励（包括股票期权、股权期权、限制性股票和股权奖励）需要满足以下条件：股权激励计划经公司董事会、股东（大）会审议通过。未设股东（大）会的国有单位，由经上级主管部门审核批准。股权激励计划应列明激励目的、对象、标的、有效期、各类价格的确定方法、激励对象获取权益的条件、程序等。激励标的应为境内居民企业的本公司股权。股权奖励的标的可以是技术成果投资入股到其他境内居民企业所取得的股权。激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。（四）激励对象
激励对象应为公司董事会或股东（大）会决定的技术骨干和高级管理人员，激励对象人数累计不得超过本公司最近6个月在职职工平均人数的30%。股票（权）期权自授予日起应持有满3年，且自行权日起持有满1年；限制性股票自授予日起应持有满3年，且解禁后持有满1年；股权奖励自获得奖励之日起应持有满3年。上述时间条件须在股权激励计划中列明。股票（权）期权自授予日至行权日的时间不得超过10年。实施股权奖励的公司及其奖励股权标的公司所属行业均不属于《股权奖励税收优惠政策限制性行业目录》范围。根据101号文规定，激励标的股票（权）包括通过增发、大股东直接让渡以及法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股票（权）。换言之，除了向激励对象增发，以及控股股东或大股东向激励对象出让股权外，激励股票来源的第三种方式是“法律法规允许的其他合理方式授予激励对象的股权”。对此，可以理解为：法律法规允许的合理方式包括通过有限公司或有限合伙持股平台间接持股的方式授予激励对象股权。所谓持股平台，是指自然人并不直接持股主体公司，而是通过一个平台来间接持有主体公司的股权，这个用于间接持股的平台就是持股平台。在主体公司股东人数较多时，可设立持股平台，将其中的全部或部分股东放置在持股平台。即使未来股权发生变动，只是持股平台的股东发生变化而主体公司股东不受影响。通过设立持股平台可以减少主体公司股东变动频率，有利于维持主体公司股权及其治理结构的稳定性。常见的非上市公司持股平台模式有有限合伙、公司制（有限公司或股份公司）。在理论上，持股平台还可以通过私募基金、信托计划、资管计划的形式存在（这三者亦被称为“三类股东”，统称“契约制”，虽允许存在，但上市前很少见）。当然，员工也可以以自然人身份直接持股。下文将分别就有限合伙型持股平台、公司型持股平台及员工直接持股的三种持股方式进行介绍：有限合伙型持股平台是指成立有限合伙企业，通过受让原股东股权或对拟上市主体增资扩股，使该有限合伙企业成为拟上市主体的股东，并让被激励员工持有有限合伙企业的股权，从而实现对拟上市主体的间接持股。在该方式下，一般由主体公司的大股东作为持股平台的普通合伙人（General Partner，GP），执行合伙事务，享有对平台公司的决策权。员工作为有限合伙人（Limited Partner，LP），不执行合伙事务，不拥有平台公司的决策权，但可享有经济收益。（1）在公司需要股东做决策时操作更简便，大多数决议只需要GP作出即可；（2）相比员工直接持股，上市前可以规避因持股员工流动对公司层面股权结构造成的调整；（3）相比公司制企业税收方面有优势，合伙企业不需要征收企业所得税；（4）公司实际控制人担任唯一GP，可以通过少量的出资完全控制合伙企业。目前国内合伙企业的相关法律法规规范较少，在实践中不同地区关于“先分后税”的解释、纳税时点等方面存在区别，将面临政策规范的风险。公司型持股平台是指出资设立特殊目的公司（一般为有限责任公司，也可以是股份公司），通过受让原股东股权或对拟上市主体增资扩股，使该特殊目的公司成为拟上市主体的股东。根据《公司法》规定，有限责任公司员工持股人数不得超过50人，股份公司持股人数不得超过200人。通过公司型持股方式可相对保障公司控制权的集中。若采取有限责任公司形式，可以通过制定公司章程等方式，规范员工股权管理，在法律风险上相较于有限合伙型持股平台也更低一些。在税务方面则需要同时征收公司和个人层面所得税，由于特殊目的公司本身需要一定的运营管理成本，在一定程度上会降低员工的收益。（1）上市前同样可以规避因持股员工流动对公司层面股权结构造成的调整；（2）通过在公司章程中进行特殊约定，大股东可在上市后可有效控制其他股东股权的转让行为。选择该种持股平台模式的税负较高，股权转让会导致在持股平台层面和员工个人层面的重复征税，实际税负率可能高达20.58%~40.43%。员工直接持股是指员工以本人名义，通过受让原股东股权或对拟上市主体增资扩股的方式直接持有拟上市主体的股份或股权。在该方式下，员工直接持有公司股权，按股权比例行使相应股东权利，不需要额外设立持股平台。同样，在员工持股实施主体为有限公司阶段，该方式持股人数受50人上限约束，在股份公司阶段，持股人数受200人上限约束。（1）这种持股方式使员工成为与大股东法律地位平等的股东，对员工的激励效果明显；（2）税负较低：在分配股利时，相较有限责任公司持股平台，自然人直接持股不需要重复征税。根据《财政部国家税务总局关于全面推开营业税改征增值税试点的通知》(财税〔2016〕36号）规定，个人从事金融商品转让业务免征增值税。金融商品转让，是指转让外汇、有价证券、非货物期货和其他金融商品所有权的业务活动。（1）对员工长期持股约束不足。部分高管在公司上市后即辞职，解禁后抛售全部股份套现，违背了公司通过员工持股将公司长远利益与员工利益捆绑、留住人才的初衷；（2）员工股权变动需要到工商局办理股权变更，过程繁琐。很多企业在开展股权激励时，容易忽视股权激励可能对公司利润造成的潜在影响。当然，这一影响并非直接的现金流出，而是由于会计准则的规定，股权激励会在短时间内增加公司大量的管理费用，直接导致公司业绩的下降。因为，根据会计准则的规定，以股份支付为基础的薪酬，应当适用11号文。
这表明公司实施股权激励应当在授予日按权益工具的公允价值计入相关成本或费用，并相应增加资本公积。因此，会产生成本与费用。简言之，通过股权激励计划将股权授予员工，应当将赠送员工的股权价值计作管理费用，并冲减利润。
比如公司开展股权激励计划，允许员工以2元的价格购买价值10元的股票，此时相当于公司赠送给员工8元，因此需要将这8元记为管理费用，并在企业利润中予以扣除。然而在准备上市时，企业的利润往往成为能否上市的关键性因素，很多企业在上市前甚至会压缩相应的管理费用。对此，建议公司将股权激励进行提前筹划实施，避免因实施股权激励影响公司的盈利指标。根据《首次公开发行股票并上市管理办法》（2020修正）第十三条规定，发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。鉴于股权激励方案中设置的考核条件对激励对象的行权有等待期间，对是否能获得股权、公司是否可能需要回购股份、以及股份的转让限制等问题均可能导致股权不清晰和不稳定。因此，拟上市公司在设计股权激励计划及起草激励股权授予合同中需注意相关监管要求，提前做好安排。公司可在IPO前在控股股东或员工持股平台层面对激励对象所持股权进行相关限制，包括禁止转让、收益上缴、由实施股权激励的主体进行股份回购等，以满足股权清晰与稳定的监管要求。通过对非上市公司股权激励相关法律问题的整理与归纳，特向相关读者提出两个建议：建议在对非上市公司实施股权激励方案时，全面了解股权激励对公司盈利指标及未来上市的影响，结合企业的发展周期，选择合适的时间和模式实施相应的股权激励计划。鉴于各地税务机关对法律法规和财税政策存在不同的理解和适用，在公司制定股权激励计划，以及与员工签署股权授予合同之前，也建议与当地税务机关提前进行沟通了解。最后，本文谨为作者对我国非上市公司股权激励与持股平台搭建相关法律、法规及政策的解读观点，不能视为正式的法律意见或建议，如果您有意就相关议题进一步交流或探讨，请与作者联系咨询事宜。maqingquan@wincon.cn
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