“职务犯罪中，监察机关对被调查人进行调查谈话是否视为宣布采取调查措施，存在争议。调查谈话不同于戒勉谈话，一般指立案后依照有关调查程序进行的谈话，立案前的调查谈话仅是为了初步排查线索，此种调查谈话不能等同于宣布采取调查措施。”
作者 | 孙裕论衡·明理刑辩团队专职律师
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案例
2021年6月，东市公安局在侦办甲某等涉嫌非法经营一案过程中，怀疑乙某涉嫌利用职务便利参与非法经营犯罪。同年7月，东市监察委掌握到甲某向乙某贿送6万元财物的可疑线索，但尚不确定乙某是否存在受贿犯罪事实。
同年8月5日，东市公安局以涉嫌非法经营罪对乙某进行传唤，次日乙某接受东市监察委调查谈话，陆续交代其收受甲某等三人共32万元财物的犯罪事实。8月19日，乙某因涉嫌非国家工作人员受贿罪被立案调查，非法经营罪因证据不足，不予追究其刑事责任。刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首”；“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论”。
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经传唤到案是否为自动投案
自动投案的本质是犯罪嫌疑人犯罪后，在人身自由的状态下，自愿、主动将自己置于办案部门的控制之下，并进一步接受法律的审查与制裁。最高人民法院发布的指导性案例“王春明盗窃案”认为：“犯罪嫌疑人被公安机关口头或电话传唤后直接到案，并如实供述自己的罪行的，应当认定为自首”。《纪检监察机关处理主动投案问题的规定（试行）》第五条规定，“涉嫌严重职务违法或者职务犯罪潜逃后又主动投案的，应当视为主动投案”。乙某经东市公安局传唤到案，其身份可能是非法经营罪的污点证人，也可能是非国家工作人员受贿罪的犯罪嫌疑人。在清楚自己涉嫌何种犯罪的情况下，乙某可以选择到案，也可以选择拒不到案或潜逃，乙某主动接受侦查自行到案，应当认为是自动投案。办案机关已掌握犯罪事实，犯罪嫌疑人投案的，是否能认定为自动投案，司法解释有明确规定。2009年3月12日《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（下称《职务犯罪自首、立功意见》）规定，“犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。”职务犯罪中，监察机关对被调查人进行调查谈话是否视为宣布采取调查措施，存在争议。调查谈话不同于戒勉谈话，一般指立案后依照有关调查程序进行的谈话，立案前的调查谈话仅是为了初步排查线索，此种调查谈话不能等同于宣布采取调查措施。《职务犯罪自首、立功意见》特别规定“被宣布采取调查措施”，主要是考虑到调查措施与刑事司法中的强制措施不同，被调查人对调查活动不知情时向办案机关投案的，应视为自动投案。最高人民检察院指导案例也认为，未被采取强制措施之前，犯罪嫌疑人主动交代的，是自动投案。最高检指导案例第8号（杨某玩忽职守、徇私枉法、受贿案）认为，被告人杨某在未被采取强制措施前即主动交代自己全部受贿事实，属于自首，并由其妻何某代为退清全部赃款，依法可以从轻处罚。司法实务中存在电话通知传唤的情形，犯罪嫌疑人经电话传唤到案的，被认为是自动投案。电话传唤时办案机关与犯罪嫌疑人之间有一定的空间距离，其人身自由不会因拒不到案被立即控制，因此犯罪嫌疑人有充足时机逃避侦查。
应当说自动投案并不需要考察犯罪嫌疑人的动机，只需考察犯罪嫌疑人客观上是否具有主动到案的行为。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（下称《自首和立功意见》）第一条“关于自动投案的具体认定”第五款规定，“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形。”目前刑事法律规范中未规定电话通知传唤，但犯罪嫌疑人接到电话通知后主动、自愿将自己置于办案机关控制之下，未借时机拒不到案或潜逃，符合自动投案的立法本意。3
如何理解如实交代主要犯罪事实
司法机关所认定的事实不可能与客观事实相一致，只能尽可能地接近。通过程序法和实体法进行确认和证明的事实，本质上是法律事实。司法机关只能用法律事实来比较甄别犯罪嫌疑人或者被告人是否如实供述，犯罪嫌疑人或者被告人的供述只要与法律确认的事实基本一致，就可以认定为如实供述。刑法理论上把如行贿罪、受贿罪等具有对合性关系的犯罪定义为“对向犯”，属于必要共同犯罪的一种。案例中甲某接受办案机关询问，交代曾向乙某贿送财物共6万元（后查清总数额为11万元），一个月后，乙某在首次调查谈话中供称曾收受甲某财物共4万元，办案机关先前掌握的犯罪事实与乙某首次交代的犯罪事实出入较小。在之后的调查谈话和讯问中，乙某早于甲某详细地供述了收受11万元财物的犯罪事实和细节，并且主动交代收受其余二人共21万元财物的犯罪事实，应当说乙某已如实交代自己的主要犯罪事实。《职务犯罪自首、立功意见》规定，“在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。”或有观点认为，乙某收受甲某财物共11万元，乙某首次谈话仅交代4万元，已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额悬殊较大，以此认为乙某没有如实交代主要犯罪事实。此观点忽略了一个问题，犯罪嫌疑人数次犯同一种罪行，但以一罪追诉，受贿事实归为整体评价，审查起诉阶段监检察机关指控乙某受贿金额共32万元，但在调查阶段初期，监察机关仅掌握了甲某一单犯罪线索，数额为6万元，其余二人的行贿事实均由乙某主动供述，数额为21万元。若认为乙某首次交代的4万元受贿金额与实际上的11万元悬殊太大，不是如实供述主要犯罪事实的观点正确，那么依照《自首和立功意见》第二条规定，“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。”该观点难以自洽且错误。认定是否如实供述主要犯罪事实，需要比较已交代的犯罪事实与未交代的犯罪事实的危害程度，如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。4
同种数罪一罚制对自首认定的影响
对于同种数罪是采取并罚抑或是一罚的问题上，我国刑法与司法实践采取一罚制，这导致自首认定上出现不公平。比如，采取同种数罪一罚制，行为人受贿6000万元，但是司法机关只掌握6万元，根据相关司法解释的规定，全案无法认定为自首。但是，司法机关未掌握任何受贿事实，行为人主动供认5000万元，认定为自首。这样的话，行为人供认地少认定为自首，主动供认得多反而不构成自首。但是，假如采取同种数罪分别评价后，再数罪并罚，对于司法机关掌握的犯罪事实不认定为自首，行为人主动供认的犯罪事实则都可以评价为自首。一般来说，域外的其他国家立法例一般采取数罪并罚，此种制度可以客观地、全面地评价被告人的量刑情节。我国学者也批评同种数罪一罚制的弊端，张明楷教授指出，“量刑情节的差异性决定了对同种数罪原则上应当实行并罚。量刑公正依赖于量刑的精确，而量刑是否精确，取决于如何处理量刑情节……对同种数罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。如果不实行并罚，就不利于分别考虑每次犯罪的量刑情节，既不利于实现罪刑相适应原则，也会导致忽略对被告人有利的量刑情节。”晚近以来，站在同种数罪一罚制下的背景下，对于自首基本上都放松了认定的要件，以实现对被告人的罚当其罪。参考文献：
马云飞：《线索类型与职务犯罪案件自首认定》，载《中国检察官》2018年04期下。
李继承：《自动投案的若干认定规则——以某一案例引出》，载《法制博览》2021年6月上。
翁寒屏、陈明南、江单婵：《通知本人到案应当视为自动投案》，载《检察日报》2021年5月第7版。
张明楷：《论同种数罪的并罚》，载《法学》2011年第1期。
吴贵森：《罪数形态下的自首认定问题》，载《河北法学》2015年第33卷第9期。
作者简介
孙裕，论衡·明理刑辩团队专职律师，执业于广东盈隆律师事务所，华南理工大学法律硕士。业务方向：走私犯罪辩护、经济与职务犯罪辩护。
联系电话：18054228976，微信同号
声明：本文转载自公众号“论衡明理刑事辩护”，作者孙裕，广东盈隆律师事务所专职律师。
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