尚法 勤勉 精专 共赢
疫情期间，在其他产业的发展普遍停滞不前之时，“电商直播”犹如异军突起，其经济增长之势可谓扶摇直上。2020年3月24日，广州市商务局还出台了《广州市直播电商发展行动方案（2020-2022年）》“16条”，拟打造我国首个直播电商之都，这昭示着政府对这一新经济的重视程度，在未来，“电商直播”将成为我国新的消费热点。
杜满清 合伙人
广东金桥百信律师事务所律师
李颖谊 律师助理
广东金桥百信律师事务所
但我国“电商直播”正处于初期的探索发展阶段，行业没有门槛，行政监管滞后，法律规则留有较大空白，“直播带货”才得以在这片“三不管”的膏腴之地野蛮生长。可正因如此，混进来的坏种子也在生根发芽——没有代表秩序的栅栏维持，直播环境充斥着三俗；没有监管之树防护，虚假夸大宣传的狂风在喧嚣；没有法律的坚石固守，电商环境泥沙俱下，各直播交易主体权责不清，让消费者的权益亦难以保障……
2020年5月26日 截图来自新浪微博@阿里巴巴
2020年6月15日 截图来自新浪微博@阿里巴巴
因此，我们在看到“电商直播”蓬勃的经济发展活力的同时，也不能忽视其暴露及潜藏的问题、矛盾，必须正视并规避直播带货中存在的法律风险。
直播带货行为中存在的法律问题
（一）虚假宣传
1.使用极限词问题
【示例】：①“我们家的产品质量这一块绝对是NO.1”、“销量在行业排在全中国第二名”。②某主播在直播中，把产品推介牌中 “销量NO.1”的表述字样划掉，告诉观众这样的表述违法。
来自网络
【分析】：①国家级、世界级、最高级、最佳、最大、第一、唯一、首个、首选、最好、最大、精确、顶级、最高、最低、最、最具、最便宜、最新、最先进、最大程度、最新技术、最先进科学、国家级产品、填补国内空白、绝对、独家、首家、最新、最先进、第一品牌、金牌、名牌、优秀、最先、顶级、独家、全网销量第一、全球首发、全国首家、全网首发、世界领先、顶级工艺、最新科学、最新技术、最先进加工工艺、最时尚、极品、顶级、顶尖、终极、最受欢迎、王牌、销量冠军、第一(NO.1\Top1)、极致、永久、王牌、领袖、独一无二、独家、绝无仅有、前无古人、史无前例、万能……等极限用语，不能用于广告当中，包括但不仅限于商品列表页、商品的标题，副标题，主图以及详情页，商品包装等，否则涉嫌通过极限用词诱导消费者购买商品，侵犯了消费者的知情权和公平交易权。②主播演示划去极限词的做法是“打擦边球”，不意味着其完全规避了法律风险，虽然没有直接使用极限用语，但是用红线划去极限用语，是故意让公众看到，意在告知公众所售产品事实上销量第一，只是因涉及法律禁用词汇才不加表述，这样的行为依然涉嫌违规。
2.夸大效用等不符合实际的宣传
【示例】：主播向公众宣称额定功率为800W的电热器所散发的热量能够相当于1500W同类产品的散热量，电耗节约一倍以上。
【分析】：这种与科学定律相悖的广告用语对相当一部分消费者的购买决策极具影响，必然会严重扰乱正常的市场竞争秩序。
3.宣传医疗作用
【示例】：①主播在推广一款“***红豆薏米粉代餐粉薏米红豆粉五谷杂粮饱腹即食早餐代餐”时，宣称“三天可以减1-5斤”、“产品吃三天没有效果的话没有必要吃那么多天，来我们家给承诺无效退款”，“减胳膊、减肚子、减腰、减腿，都可以减，都可以瘦”；②主播在推广“**牌新版欧米伽-3鱼油软胶囊”时，宣称该保健品“可以降血脂，促进血液循环，预防心脑血管、动脉硬化、中风、心脏病、高血压，对老花眼、青光眼、视力模糊是有很好效果的”。
【分析】：上述示例中，主播均表示其推销产品具有治疗功能，并且就疗效作出保证，这样的宣传行为极易混淆消费者对保健食品与药品的界限认知，诱导消费者购买实际上不具有治疗功能的保健食品，情节严重的，可能耽误病患的治疗，侵害其生命健康权。因此，《广告法》第十八条明确，保健食品广告不得含有表示功效、安全性的断言或者保证，不得涉及疾病预防、治疗功能，不得声称或者暗示广告商品为保障健康所必需，不得与药品、其他保健食品进行比较。国家市场监督管理总局也发布了《关于防范保健食品功能声称虚假宣传的消费提示》，就监管部门批准的27类保健功能的虚假宣传表述进行了整理。
4.以尚未有定论的研究进行定论性宣传
【示例】：新冠病毒流行期间，有学者已开展研究，透露陈皮（及化橘红）中含量较多的一种物质——橙皮苷，可能对新冠病毒具有抑制功能，但该说法并未有定论。某主播以此对其陈皮制品进行推销，对外宣称“陈皮（橘皮）能防治新冠”，吸引大量消费者购买。
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【分析】：这种宣传具有非真非假的特点，把科学上未做定论的研究进行定论性宣传，进而混淆真相，使消费者产生误解，其仍属于虚假宣传范畴。
5.使用专利申请号进行宣传
【示例】：一主播在推销其粉扑产品时宣称为“全新专利粉扑”，但该商品盒内的产品说明书上明确表明“气囊粉扑（专利申请号：10-2015-00*****）”。
【分析】：为了让自己的产品具有更强的竞争优势，在直播中将“专利申请号”当作“专利号”来做虚假宣传，对未获得专利证书的商品谎称成已取得专利证书，这种行为的虚假宣传主观恶性较强，一般含有明显的欺诈性。
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6.假冒他人名义、商誉和形象等进行宣传
【示例】：某主播在推销其美容产品的时候，谎称“xx卫视主持人xxx强烈推荐”等内容，利用“xx卫视主持人”的名义或形象作推荐证明。
【分析】：这种虚假宣传方式是企图借助他人的影响力提高自己产品的竞争力，属于虚假宣传、擅自使用他人有一定影响的姓名的不正当竞争行为，同时可能涉嫌侵犯他人名誉权及姓名权。
7.对产品进行排他性的宣传
【示例】：某主播将一款非原创产品包装成原创产品，并宣称为“全球首创”、“独家经营”、“只此一家”等。
【分析】：这种宣传用语具有明显的排他性，从而达到误导消费者，侵占其他同业经营者市场份额的目的。
8.虚假繁荣、虚假荣誉
【示例】：一主播在某平台进行直播带货，该平台显示直播当晚共达成1.05亿元的销售额，而据第三方数据机构统计，应为867万元，与前者有很大差距。
【分析】：虚假流量的问题比虚假宣传有过之而无不及。主播作为虚假流量购买者，首先对于其品牌方、赞助商构成了欺诈；其次对于平台上其他主播、平台内商品经营者是一种不正当竞争的行为；同时，这一行为破坏了直播平台的机制与生态，也违反了平台规定。
9.虚构认证伪装
【示例】：某主播在推广其保健食品时，使用“国内唯一一款'、“全球公认'、“美国哈弗医学院临床证明”、”欧盟EDQM认证、英国BRC认证、瑞士SGS认证'等权威认证信息进行宣传，将产品伪装成高科技产品。
【分析】：将普通保健食品伪装成高科技产品，产品价格随着权威认证信息的叠堆而水涨船高，形成一个虚高的价格，往往使得消费者的钱财受到极大损失。这样的行为也破坏了认证的权威性，损坏了政府信誉。
10.其他虚假宣传行为
【示例】：①某主播在直播间推广一款不粘锅，拿起一枚鸡蛋打入烧热的锅内后，却发现鸡蛋已经在锅底粘牢，可主播仍宣称“它是不会粘的”，其随后尝试将锅底粘牢的鸡蛋铲掉，但未奏效；②无相应商品、服务使用经历而擅自推荐。
【分析】：如果该款不粘锅的不粘涂层本身不符合国家技术要求，主播面对不粘锅“粘锅”的情况，还一直坚称“它是不会粘的”，行为足以引起消费者误解，则是对其不粘锅产品的性能作虚假的商业宣传，构成虚假宣传。
（二）混淆行为
1.擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识
【示例】：在直播过程中，商家宣称其代购的是某知名连锁品牌“Z品牌”的最新款产品，并将众多“Z品牌”的包装纸袋放在镜头附近，一旦有消费者下单，即将其自产、非“Z品牌”的产品打包装入该纸袋中。
【分析】：将自产的商品当作他人有一定影响的产品，并擅自使用与他人有一定影响的包装相同的标识，给公众造成混淆，不但对消费者构成欺诈行为，损害了其知情权和公平交易权，还对他人品牌的声誉构成一定程度的损害。
2.擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名
【示例】：主播在直播过程中数次谎称其产品为中国红十字总会指定使用产品，并被连续多年使用。
【分析】：为提高自身产品市场价值，擅自使用有一定影响的社会组织名称，足以引起相关公众误认为该产品与该社会组织存在特定联系的，其行为将构成不正当竞争中的混淆行为。
3.其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为
【示例】：某款价值几十元的产品，主播在直播过程中宣称其与知名品牌“B品牌”的某一产品为同原料厂、同一生产线生产，两者成分仅为简化版与高级版的区别。
【分析】：主播的宣传行为足以引起相关公众误认为该产品是知名产品的平价替代品、两者近乎一致，这是属于混淆相关市场、借用知名产品声誉公然实施搭便车的不正当竞争行为。
（三）诋毁商誉（对比性广告）
【示例】：主播在描述其推广的洗衣粉产品时，将其与A、B、C三个品牌的同类洗衣粉进行横向比较，暗指A、B、C品牌的同类洗衣粉不仅达不到真正的抗菌除污效果，还可能伤害肌肤。
【分析】：通过编造、传播误导信息，误导消费者认为三个品牌的洗衣粉产品洁净能力不佳，不利于人体健康，以损害竞争对手的商品声誉的方式，凸显自身产品的功效，是典型的对比性广告行为，属于诋毁商誉不正当竞争。
（四）商标侵权
【示例】：在直播带货过程中，商家将已注册商标标识或驰名商标标识，稍作调整便宣传使用到产品当中，主播没有经过审慎审查，或者明知是假冒注册商标商品，通过“直播带货”的方式进行销售。
【分析】：上述商家及主播的行为，给公众造成混淆，使得相关公众难以辨别、甚至认为两款商品之间存在某种程度上的联系，混淆了相关市场，进而侵犯商标权利人的利益，情节严重的可能触犯《刑法》规定的假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪。
（五）著作权侵权
【示例】：在直播带货过程中，主播未经中国音乐著作权协会（以下简称“音著协”）及著作权人许可，将音乐作品《凉凉》作为其直播间的背景音乐公开播放。
【分析】：在未征得权利人和音著协许可、未交纳著作权使用费的情况下，在直播间公开表演使用音著协管理的涉案音乐作品《凉凉》作为其产品推广的背景音乐，侵犯了涉案音乐作品的表演权。
（六）价格欺诈
【示例】：在直播带货过程中，主播宣称产品原价598元，直播期间有7折优惠（折后为418.6元），活动仅限直播当天，结束后即恢复原价，诱使大批消费者进行抢购。然而该商品的原价实际为420元，其优惠力度仅为1.4元。
【分析】：主播存在虚构原价、虚假优惠折价的行为，并诱骗了他人进行购买的，其行为已构成价格欺诈。
直播带货常见的法律规范及法律责任
（一）现行规定
《反不正当竞争法》相关禁止性规定
第六条
经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系： （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
第八条
经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。
第十一条
经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
《广告法》相关禁止性规定
第四条
广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。 广告主应当对广告内容的真实性负责。
第九条
广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）损害国家的尊严或者利益，泄露国家秘密；（五）妨碍社会安定，损害社会公共利益；（六）危害人身、财产安全，泄露个人隐私；（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚；（八）含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容；（九）含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容；（十）妨碍环境、自然资源或者文化遗产保护；（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。
第十二条
广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。 未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权。禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利作广告。
第十三条
广告不得贬低其他生产经营者的商品或者服务。
第十七条
除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语。
第十八条
保健食品广告不得含有下列内容： （一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）涉及疾病预防、治疗功能；（三）声称或者暗示广告商品为保障健康所必需；（四）与药品、其他保健食品进行比较；（五）利用广告代言人作推荐、证明；（六）法律、行政法规规定禁止的其他内容。保健食品广告应当显著标明“本品不能代替药物”。
第二十八条
广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。 广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。
《商标法》相关规定
第五十八条
将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。
（二）即将出台
除了上述现有的关于虚假宣传、混淆行为、诋毁商誉等不正当竞争行为以及其他违法行为的法律规定对 “直播带货”行为在民事、行政、刑事三个方面进行了涵盖性的规制之外，我国目前正针对“直播带货”起草制定具体的行业规定。
据悉，由中国商业联合会媒体购物专业委员会牵头起草制定的行业内首部全国性社团标准《视频直播购物运营和服务基本规范》和《网络购物诚信服务体系评价指南》将于7月发布执行。该标准将对行业术语和定义、“带货”产品的商品质量、直播场景软硬件要求、网络主播的行为规范、内容发布平台合规性、监管部门的监督管理等做出规范要求，提出直播交易全过程信息记录、主播年龄不得低于18周岁、建立各类主体红黑名单管理制度等。
法律责任
行为
分类依据主体
法律后果
虚假宣传民事责任《反不正当竞争法》第十七条平台内商品经营者赔偿责任：① 他人实际损失；② 侵权获利；③ 难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
《广告法》第五十六条：明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，造成消费者损害的广告经营者、广告发布者、广告代言人连带承担民事责任
行政责任《反不正当竞争法》第二十条：对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的……平台内商品经营者A. 责令停止违法行为
B. 罚款④ 二十万元以上一百万元以下；⑤ 情节严重的，处一百万元以上二百万元以下C. 吊销营业执照
《广告法》第五十五条：发布虚假广告的……广告主（平台内商品经营者）A. 责令停止发布广告，在相应范围内消除影响B. 罚款（+吊销营业执照等）：① 广告费用三倍以上五倍以下；无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下② 两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下；广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。
《广告法》第五十七条：（一）发布使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语……（七）妨碍社会公共秩序或者违背社会良好风尚……广告主（平台内商品经营者）A. 罚款：二十万元以上一百万元以下B. 吊销营业执照：情节严重的C. 撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请
广告经营者、广告发布者A. 没收广告费用B. 罚款：二十万元以上一百万元以下C. 吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:情节严重的
《广告法》第五十八条：……违反本法第十八条规定发布保健食品广告的……广告主（平台内商品经营者）A. 责令停止发布广告，在相应范围内消除影响B. 罚款：① 广告费用一倍以上三倍以下的罚款；② 广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下；③ 情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款；④ 广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款C. 吊销营业执照D. 撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请
广告经营者、广告发布者（明知）A. 没收广告费用B. 罚款：① 广告费用一倍以上三倍以下② 广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下③ 情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下④ 广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下C. 暂停广告发布业务D. 吊销营业执照E. 吊销广告发布登记证件
《广告法》第五十九条：……（三）涉及专利的广告违反本法第十二条规定的……广告主（平台内商品经营者）A． 责令停止发布广告B． 罚款：十万元以下
广告经营者、广告发布者（明知或者应知）罚款：十万元以下
《广告法》第六十二条：（一）在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。广告代言人（主播）A. 没收违法所得B. 罚款：违法所得一倍以上二倍以下
《广告法》第六十七条：有本法规定的违法行为的
记入信用档案，并依照有关法律、行政法规规定予以公示
《广告法》第七十条：因发布虚假广告，或者有其他本法规定的违法行为，被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人，对违法行为负有个人责任的平台内商品经营者的董事、监事、高级管理人从业禁止：自该公司、企业被吊销营业执照之日起三年内不得担任公司、企业的董事、监事、高级管理人
刑事责任《刑法》第二百六十六条（诈骗罪）：诈骗公私财物，数额较大的平台内商品经营者（直接责任人）① 处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；② 数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；③ 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
《刑法》第二百二十二条（虚假广告罪）：利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的广告主（平台内商品经营者）、广告经营者、广告发布者处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
混淆行为民事责任《反不正当竞争法》第十七条平台内商品经营者A. 赔偿责任① 他人实际损失；② 侵权获利；③ 难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
行政责任《反不正当竞争法》第十八条：实施混淆行为的
A. 责令停止违法行为，没收违法商品B. 罚款：①违法经营额五万元以上的，可以并处违法经营额五倍以下的罚款②没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以并处二十五万元以下的罚款C. 吊销营业执照：情节严重的
诋毁商誉民事责任《反不正当竞争法》第十七条平台内商品经营者B. 赔偿责任① 他人实际损失；② 侵权获利；难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。
《广告法》第六十九条：……（三）贬低其他生产经营者的商品、服务的……广告主（平台内商品经营者）、广告经营者、广告发布者依法承担民事责任
行政责任《反不正当竞争法》第二十三条：损害竞争对手商业信誉、商品声誉的平台内商品经营者、主播A. 责令停止违法行为、消除影响B. 罚款：①处十万元以上五十万元以下②情节严重的，处五十万元以上三百万元以下
《广告法》第五十九条：……（四）违反本法第十三条规定，广告贬低其他生产经营者的商品或者服务的……广告主A. 责令停止发布广告B. 罚款：十万元以下
广告经营者、广告发布者（明知或者应知）罚款：十万元以下
刑事责任《刑法》第二百二十一条（损害商业信誉、商品声誉罪）：捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的广告主（平台内商品经营者）、主播A. 处二年以下有期徒刑或者拘役B. 并处或者单处罚金。
6月11日，国家市场监管总局印发《关于加强反不正当竞争执法营造公平竞争环境的通知》，将直播平台被纳入反不正当竞争执法的重点领域。
这意味着今后在“直播带货”过程中，主播、平台内商品经营者及网络直播平台需要格外注意以上存在的问题，避免在违法的边缘试探，使自身陷入法律风险。只有走在合法合规的轨道上，“直播带货”经济才能稳健、高速地发展。
