基小律观点 | 从IPO案例看发行人租赁集体建设用地的审核关注要点

基小律说：

2019年8月26日，全国人民代表大会常务委员会正式通过了《中华人民共和国土地管理法》修正案，由于《土地管理法》修正案及其配套适用的《土地管理法实施条例》对集体建设用地使用权的出让与出租等仍有不同程度的程序性要求，因此拟上市企业租赁集体建设用地用于生产经营活动是否符合相关规定也是上市监管部门的审核关注要点。

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夏斌斌  | 作者

目录

一、前言二、相关法律法规规定三、审核关注要点及回复

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前言

随着我国城镇化与农村改革发展进程的不断推进，土地征收与补偿制度不够完善、土地资源要素利用效率较为低下、土地增值收益分配机制不够健全等问题逐渐显现。2019年8月26日，全国人民代表大会常务委员会正式通过了《中华人民共和国土地管理法》修正案，全面提升了我国现今土地制度与农村改革发展及城镇化有效推进的适配度，开启了集体建设用地与国有建设用地同等入市、同权同价的新纪元。

自《土地管理法》修正案于2020年1月1日正式施行以来，越来越多的企业通过受让或租赁集体经营性建设用地开展生产经营活动。由于《土地管理法》修正案及其配套适用的《土地管理法实施条例》对集体建设用地使用权的出让与出租等仍有不同程度的程序性要求，因此拟上市企业租赁集体建设用地用于生产经营活动是否符合相关规定也是上市监管部门的审核关注要点。

本文拟结合相关IPO案例中审核监管部门对于发行人存在租赁集体建设用地情形时的反馈问题为基础并进行总结，以供各方参考。

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相关法律法规规定

法规名称相关规定

《中华人民共和国土地管理法（2019修正）》第六十三条 土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。

第八十二条 擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。

《中华人民共和国土地管理法实施条例（2021修订）》第四十一条 土地所有权人应当依据集体经营性建设用地出让、出租等方案，以招标、拍卖、挂牌或者协议等方式确定土地使用者，双方应当签订书面合同，载明土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，并报市、县人民政府自然资源主管部门备案。未依法将规划条件、产业准入和生态环境保护要求纳入合同的，合同无效；造成损失的，依法承担民事责任。合同示范文本由国务院自然资源主管部门制定。

第四十二条 集体经营性建设用地使用者应当按照约定及时支付集体经营性建设用地价款，并依法缴纳相关税费，对集体经营性建设用地使用权以及依法利用集体经营性建设用地建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权，依法申请办理不动产登记。

第四十三条 通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权依法转让、互换、出资、赠与或者抵押的，双方应当签订书面合同，并书面通知土地所有权人。集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行，法律、行政法规另有规定的除外。

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审核关注要点及回复

（一）租赁的程序是否合规

根据《土地管理法》及《土地管理法实施条例》的相关规定，企业在受让或租赁集体建设用地时，需要经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并与土地所有权人签订书面《出让协议》或《租赁协议》，该等协议应当明确土地界址、面积、用途、规划条件、使用期限、交易价款支付、交地时间和开工竣工期限、产业准入和生态环境保护要求，约定提前收回的条件、补偿方式、土地使用权届满续期和地上建筑物、构筑物等附着物处理方式，以及违约责任和解决争议的方法等，企业还应配合集体土地的所有权人就出让或租赁该集体土地向市、县人民政府自然资源主管部门备案。若未履行上述程序，该集体建设用地将存在无法继续正常使用的可能，也存在因违规使用集体土地而成为上市实质性障碍的可能性。

发行人名称反馈问题反馈回复

【001211】双枪科技（上市时间：2021-08-05）

发行人使用或租赁的土地和房产的取得和使用是否符合《土地管理法》等法律法规的规定、是否依法办理了必要的审批或租赁备案手续、有关房产是否为合法建筑、是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为…上述表格中第 4 项发行人子公司杭州漫轩承租的房产涉及集体土地，该土地已取得土地使用权证，土地使用权人为杭州余杭连具塘股份经济合作社。…杭州市余杭区仓前街道连具塘村村委会于 2020 年 10 月出具《证明》，证明该土地上（杭余集用 2011 第 117-5 号）建造租赁房产已履行该村三分之二以上村民（代表）决策同意的程序，租赁房产及其用于生产办公符合城乡规划，认可杭州漫轩电子商务有限公司承租并继续将相应房产用于生产与办公。综上，本所律师认为， 上述租赁集体土地上房屋的情形不会对发行人依据合同正常使用租赁房产产生重大不利影响。

【003035】南网能源（上市时间：2021-01-19）发行人土地使用权的取得、使用是否符合《土地管理法》等相关规定，是否存在使用或租赁使用集体建设用地…等情形， 是否依法办理必要的审批程序， 有关房产是否为合法建筑，是否可能被行政处罚、是否构成重大违法行为根据发行人提供的资料，并经本所律师核查，发行人及其分、子公司租赁上述集体土地均已签订土地租赁协议，履行村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意的程序，并取得乡（镇、 街道） 人民政府批准，符合《土地管理法》 等法律法规的规定；根据相关主管国土部门出具的说明，并经本所律师核查， 发行人及其分、子公司上述租赁土地不存在被处以行政处罚的情形。…

【预披露】有屋智能申报材料显示：…（3）发行人租赁房产中存在使用集体建设用地、划拨地等情况。…请发行人…补充披露发行人租赁房产中使用集体建设用地、划拨地等情形是否符合《土地管理法》等法律法规的规定，有关房产是否为合法建筑，是否可能被行政处罚，是否构成重大违法行为…有屋智能租赁的房产使用集体建设用地应当经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。未经同意将集体建设用地出租的，会被责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。截至本补充法律意见书出具之日，上表所示的出租方尚未提供相关村民会议或村民代表的同意文件，有屋智能租赁的上表所示房产位于集体建设用地的情况与《中华人民共和国土地管理法》第六十三条、第八十二条规定存在不相符合的风险。

【终止审核】百川智能

请发行人说明：…是否涉及租赁集体用地或划拨土地，如涉及，是否符合相关土地管理法律法规。

根据发行人提供的资料并经本所律师核查，存在上述租赁房屋情况表中第 1项、第 10 项、第 19-23 项 7 处租赁房屋因所处区域涉及集体土地，…发行人与各权利人签订的合同形式为租赁合同，在涉及有关集体土地及地上建筑出租的集体决策程序、地上建筑物相关规划及产权证书方面，存在未严格按照相关规定办理或取得的情形。具体情况如下：…据此，租赁集体土地上的房屋若未取得该等集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，则该等租赁合同存在被认定为无效合同的风险。经核查，截至本《补充法律意见书》出具之日，该等房屋租赁的出租方未向发行人及其子公司提供集体经济的前述决策程序相关文件，若发行人租赁集体土地上的房屋相关租赁合同未取得相关集体组织的同意，则租赁房屋存在无法继续使用的风险。

从上述案例在审核过程中的问题可知，发行监管部门对于涉及租赁和使用集体建设用地，通常会关注其租赁和使用所履行的程序是否完备，即是否已根据相关法律法规经集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，是否已按规定签订《租赁协议》。

双枪科技（001211）及南网能源（003035）在租赁使用集体建设用地（或其房产，下同）时已完备履行了相关程序，不存在瑕疵。而有屋智能和百川智能虽然就租赁集体土地上的房屋签订了租赁合同，但因该等租赁合同未取得相关集体组织的同意，使得租赁房屋存在无法继续使用的风险，该等瑕疵或也成为发行上市过程中的障碍之一。

（二）转租是否需要履行相关程序

《土地管理法》及《土地管理法实施条例》并未对转租集体建设用地所需履行的程序进行明确规定，但根据《土地管理法》第八十二条，对擅自将集体土地出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。根据该等表述可推断，发行人通过转租赁的方式使用集体建设用地的，谨慎起见，仍需经过集体土地所有权人的同意并确认。

发行人名称反馈问题反馈回复

【001209】洪兴股份（上市时间：2021-07-23）发行人存在租赁关联方房产用作仓库、办公的情形。部分房产系实际控制人于租赁的集体土地上自建的房产…请发行人补充披露实际控制人租赁集体土地的相关具体情况，是否履行必要的审批备案程序，是否存在法律瑕疵或纠纷，是否受到相关行政处罚。2014 年 8 月 1 日，郭少君（注：实际控制人）与洋内居委阳光经联社（注：集体土地的所有权人）订立《集体土地用地租赁协议》，约定郭少君向其租赁上述集体用地 3.87 亩，租赁期间为 2014年8月1日至 2063 年 7 月 31 日， 郭少君享有土地的使用权，对地上建筑物、构筑物、附着物及相关配套设施享有所有权。…经本所律师访谈洋内居委阳光经联社相关人员，并根据洋内居委阳光经联社出具的《确认函》，其已知悉郭少君租赁使用该幅土地并建设房产出租予发行人及其子公司的情况并且无异议。经本所律师登陆相关政府主管部门官方网站查询，实际控制人郭少君未受到行政处罚。

【预披露】重塑股份

…请发行人…就主要生产厂房存在瑕疵做重大事项提示。广东探索（注：发行人子公司）向佛山市南海区丹灶镇土地资源开发公司（以下简称“开发公司”）租赁的…，该等房屋所有权人为佛山市南海区丹灶镇新农村心溪股份合作经济社（现更名为“佛山市南海区丹灶镇新农社区心溪股份经济合作社”），以下简称“心溪合作社”），…。根据开发公司与心溪合作社出具的书面说明、开发公司与心溪合作社签署的《集体建设用地使用权租赁合同书》 及相关村民大会决议、并经走访佛山市南海区丹灶镇人民政府确认，…心溪合作社同意开发公司将上述租赁厂房中 3,532 平方米出租给广东探索使用，开发公司转租事宜无需重复进行村民大会投票表决以及行政部门审批等行政程序…同时，根据《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》（广东省人民政府令第 100 号）、《佛山市南海区集体建设用地使用权流转实施办法》（南府[2014]72 号）…根据走访佛山市自然资源局南海分局，相关工作人员确认，该等集体土地使用权登记手续目前仅针对集体土地使用权发生流转的情况，集体土地转租双方仅需按照双方签订的租赁协议正常履行协议即可。

从洪兴股份与重塑股份对监管部门相关问题的回复可知，其通过转租赁的方式使用集体建设用地时，除签订了相关租赁合同以外，并未履行其他手续。洪星股份在发行上市前均通过取得集体土地所有权人的《确认函》，夯实该等转租赁的情况并非擅自为之，系集体土地所有权人知悉且无异议。重塑股份则也取得了集体土地所有权人的书面说明，确认其同意转租给发行人使用，并通过访谈自然资源相关工作人员形式，确认按照当地规定，转租仅需按照双方签订的租赁协议正常履行协议即可。因此，我们认为，发行人通过转租赁的方式使用集体建设用地时，在没有当地的法规明确转租事宜无需履行除签订租赁协议以外程序的情况下，谨慎起见，仍需履行取得集体土地所有权人表决并同意的程序，为发行上市扫除可能存在的合规性障碍。如发行人通过转租赁的方式使用集体建设用地时并未取得集体所有权人的书面同意已为既定事实，我们建议在发行上市前通过补充取得确认函、访谈所有权人等形式夯实转租赁事宜并非擅自或未经同意，并通过取得相关主管部门出具的说明或访谈的形式，确认发行人不存在违法违规行为。另外还需注意的是，根据《土地管理法》的相关规定，如果集体土地所有权人与土地使用权人签订的土地出让合同或者土地所有权人或土地使用权人与出租方签订的租赁协议中明确对转租事宜进行了禁止或者限制，则发行人不能对该等集体建设用地进行租赁使用或者应在满足转租赁条件时才可对该等集体建设用地租赁使用。

基小律法律服务团队