基小律说：
《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）历经五年起草、三次征求意见，于2023年12月29日正式公布。新《公司法》总结了国有企业治理改革成果，将其中部分内容予以提炼并正式写入法律，在《中华人民共和国公司法（2018修订）》关于国有独资公司专节的基础上，增设“国家出资公司的特别规定”专章，拓宽了公司法对国有企业的规制范围。此外，新《公司法》对公司资本制度、企业组织机构以及董监高等内容作出的修订，亦为完善国有企业法人治理提供了制度保障。周蒙俊、陈静 | 作者
《中华人民共和国公司法（2023修订）》（“新《公司法》”）历经五年起草、三次征求意见，于2023年12月29日正式公布。新《公司法》吸收了《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》（2015年8月24日）、《关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号，简称“36号文”）的相关意见，贯彻了党中央关于深化国有企业改革决策的部署，革新了国有企业的法人治理规则。
新《公司法》总结了国有企业治理改革成果，将其中部分内容予以提炼并正式写入法律，在《中华人民共和国公司法（2018修订）》（“现行《公司法》”）关于国有独资公司专节的基础上，增设“国家出资公司的特别规定”专章，拓宽了公司法对国有企业的规制范围。此外，新《公司法》对公司资本制度、企业组织机构以及董监高等内容作出的修订，亦为完善国有企业法人治理提供了制度保障。
根据《中华人民共和国企业国有资产法》，国家出资企业是指国家出资的国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。而根据新《公司法》规定，国家出资公司是指国家出资的国有独资公司、国有资本控股公司，包括国家出资的有限责任公司、股份有限公司。由此可见，新《公司法》予以专章规定的国家出资公司仅包括国有独资和控股的公司，且仅指国家出资的一级国有公司，系在《中华人民共和国企业国有资产法》对国家出资企业定义的基础上进行了限缩。但为了全面探究新《公司法》对国家出资企业（公司）的规制和影响，本文语境下的“国有企业”包含国有独资公司、国有资本控股公司以及国有资本参股公司。鉴于国有独资企业（即全民所有制工业企业）的规则与公司法的一般规则相去甚远，故本文暂不作分析。 坚持党对国有企业的领导是重大政治原则，必须一以贯之。中央历次出台的政策法规也均将党对国有企业的领导置于首位，2017年5月国务院办公厅印发36号文，提出要坚持党的领导，发挥政治优势，落实全面从严治党战略部署，把加强党的领导和完善公司治理统一起来，明确国有企业党组织在法人治理结构中的法定地位，发挥国有企业党组织的领导核心和政治核心作用，保证党组织把方向、管大局、保落实。2023年6月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《国有企业改革深化提升行动方案（2023—2025年）》，指出要推动中国特色国有企业现代公司治理，健全中国特色现代企业制度，充分发挥国有企业党委（党组）把方向、管大局、保落实的领导作用，提升国有企业公司治理水平。2020年12月国务院国资委和财政部出台《国有企业公司章程制定管理办法》，其中第四条和第九条[注1]也对党组织在国有企业中的领导作用进行了具体的阐明。实践中，国有企业章程中已基本确立“三重一大”等重大问题的党组织前置审批决策程序。新《公司法》在法律层面，延续了此前出台的政策法规中强调关于国有企业中公司党组织的领导核心和政治核心作用，在现行《公司法》第十九条“在公司中，根据中国共产党章程的规定，设立中国共产党的组织，开展党的活动。公司应当为党组织的活动提供必要条件”的基础上，新增第一百七十条规定，即“国家出资公司中中国共产党的组织，按照中国共产党章程的规定发挥领导作用，研究讨论公司重大经营管理事项，支持公司的组织机构依法行使职权。”国家出资公司中党组织的领导作用得到了进一步强化和提升。新《公司法》对现行《公司法》第二章之第四节“国有独资公司的特别规定”进行了提取和扩充，设“国家出资公司组织机构的特别规定”专章。1、增设“国家出资公司”定义。国家出资公司系新《公司法》引入的新概念，即在国有独资公司基础上，扩充了国有控股企业，回应了实践中关于国有控股公司是否适用公司法中“国有独资”特别规定的争议，充分保障近些年国企混合所有制改革的宝贵成果。2、对国家出资公司的组织机构设专章规定。新《公司法》以专章形式就国家出资公司的组织机构作出特别规定，体现出国家出资公司在组织机构上与一般公司股东会、董事会、监事会三会治理结构的差异，解决了国家作为公司直接出资主体的所有权人缺位问题。3、新《公司法》对国有资本控股公司的范围定义包括了国有资本控股的股份有限公司，因此国有资本控股的上市公司不仅应当遵守证券监管相关规定，也应当遵守新《公司法》关于国家出资企业的特别规定，国有资本控股的上市公司应当对此予以关注。4、新《公司法》放宽了履行出资人职责的机构范围，与《中华人民共和国企业国有资产法》相协调，履行出资人职责的机构不仅包括国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构，还包括授权的其他部门或机构。5、除新《公司法》语境下的国家出资公司，其他国有企业（如国有资本参股公司以及非一级的国有独资、国有控股、国有全资公司等）不适用新《公司法》对于国家出资公司组织机构的特别规定。此外，就国家出资公司，除关于组织机构的特别规定外，其他方面仍须与一般公司相同平等适用新《公司法》的规定。新《公司法》总结了企业注册资本制度改革成果，借鉴了国外公司法律制度经验，完善了公司资本制度。在法定资本制和认缴资本制两种截然不同的规则之间，新《公司法》折中规定“五年内缴足”，确立了注册资本限期实缴制度，并新增或优化了设立时的出资连带责任制度、股东欠缴出资的失权制度、股东认缴出资的加速到期制度以及股权转让后的出资连带责任制度等，加强了对股东出资和股权交易行为的规范，维护交易安全。新《公司法》的公司资本制度有效提高了投融资效率并维护交易安全，同时也对现行国有企业监管体系存在一定影响，建议国有企业关注如下公司资本事项：《国有企业参股管理暂行办法》第十二条规定，“国有企业作为参股股东与其他股东共同出资新设企业，不得对其他股东出资提供垫资，不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。”根据新《公司法》“设立时的出资连带责任制度”的规定，在国有企业作为有限责任公司设立时股东的情况下，如公司设立时的其他股东未按照公司章程规定实际缴纳出资，国有企业与该等股东在出资不足的范围内承担连带责任，这将导致国有企业承担发起人的出资连带责任，可能被视为对其他股东出资的垫资，违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。根据新《公司法》“未出资/瑕疵出资股权转让的出资责任制度”的规定，其一，在国有企业作为股权转让方，转让已认缴出资但未届出资期限的股权时，如受让方未按期足额缴纳出资，国有企业需对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。其二，如国有企业作为股权受让方，如转让方未按照公司章程规定的出资日期缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权，除非国有企业能够证明其不知道且不应当知道存在上述情形，否则国有企业需与转让方在其出资不足的范围内承担连带责任。前述两种情形均将导致国有企业对股权交易相对方的出资责任承担补充责任或连带责任，并可能被视为对其他股东出资的垫资，从而违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。对于《国有企业参股管理暂行办法》第十二条国有企业不得先于其他股东缴纳出资之规定，一般认为，既不得在公司章程中约定国有企业的出资期限早于其他股东，亦不得由国有企业就同一期出资先行履行缴纳义务。根据新《公司法》“股东欠缴出资的失权制度”的规定，股东超过公司章程规定的出资日期（含宽限期）缴纳出资，该股东将丧失其未缴纳出资的股权，且该部分股权六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。此外，新《公司法》第四十九条第三款亦进一步规定了股东未按期足额缴纳出资时对公司的赔偿责任。因此，在法定或约定的出资期限届满后，如其他股东仍未出资，国有企业可能不得不先于其他股东缴纳出资，导致违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。根据新《公司法》“股东认缴出资的加速到期制度”的规定，公司不能清偿到期债务的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届出资期限的股东提前缴纳出资。新《公司法》该规定首次明确了有限责任公司非破产情形下的股东出资义务加速到期制度。但须注意的是，就新《公司法》项下有权要求股东提前缴纳出资的两类主体，并未限制其行权对象必须为公司全体股东。因此，如公司或已到期债权的债权人选择国有企业股东要求其提前缴纳出资，将可能导致国有企业被动先于其他股东缴纳出资而违反《国有企业参股管理暂行办法》的规定。基于上述，建议国有企业在合资设立公司和股权转让过程中，审慎调查合作方资格资质和信誉，选择经营管理水平高、资质信誉好的合作对象，并设置相应的违约责任和增信措施；对于其他股东未按约定缴纳出资的，国有企业应当及时采取有效措施防范风险。此外，还应加强对国有资本参股公司的经营管理决策权和监管权，避免合资公司因经营不善发生大额债务无法清偿，导致股东认缴出资加速到期。尽管本次新《公司法》将国有控股公司一并纳入“国家出资公司组织机构的特别规定”专章管理，但从专章的特别规定内容来看，国有独资企业的组织机构优化和监管职权下移仍是最大的亮点。1、关于国有独资公司制定章程的主体，对应新《公司法》第一百六十九条履行出资人职责的机构范围，将国有独资公司章程“由国有资产监督管理机构制定或批准”修改为“履行出资人职责的机构制定”，与《国有企业公司章程制定管理办法》第十六条规定的“国有独资公司章程由出资人机构负责制定，或者由董事会制订报出资人机构批准”保持相对一致。
2、新《公司法》删除了“重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准”的规定，充分发挥履行出资人职责机构的重大事项自主决策权。该项修订是国企改革中“理顺出资人职责、转变监管方式、以管资本为主改革国有资本授权经营体制”的重要体现，但《中华人民共和国企业国有资产法》的相关规定仍具有效力，过渡阶段国有独资公司在实操中对重大事项决策应当做好内部的请示和确认。
3、新《公司法》将国有独资公司的监管体系整体下移，在强化出资人职责的同时，还扩大了董事会的职权范围，使董事会成为国有独资公司治理机构中的核心层级，主要体现在两方面，一方面，基于董事会、董事长、副董事长对履行出资人职责的机构负责的原则，增加了董事会的职权范围，例如增加履行出资人职责的机构授权董事会发行公司债券的权利；另一方面，党的十九届三中全会决定提出将国有重点大型企业监事会职责划入审计署，不再设立国有重点大型企业监事会。新《公司法》进一步推动国有独资公司将原监事会的职能转移至董事会中的审计委员会，明确国有独资公司在董事会中设置由董事组成的审计委员会行使本法规定的监事会职权的，不设监事会或者监事。新《公司法》的这一改动是国企改革中深化权力运行和监督机制、建立现代企业制度的重要成果。
4、新《公司法》优化了国有独资公司的董事会组成结构，规定国有独资公司的董事会中应当有过半数的外部董事，并应当有公司职工代表。国有企业设立外部董事的具体规定较早见于36号文[注2]，其中已对外部董事的选任程序进行了明确规定。该制度主要是为了解决部分国有企业中董事会形同虚设，未能发挥应有作用的问题。
5、新《公司法》第一百七十七条规定国家出资公司应当依法建立健全内部监督管理和风险控制制度，对近年来国家出资企业开展的合规建设在法律规范层面予以确认，但该项规定仅为指导性规定，实践中，国有企业建立健全“内部监督管理”和“风险控制制度”，应当根据《中央企业合规管理办法》等系列指导意见和规则，制定具体的内控制度，提高国有企业的风险控制能力，有效预防和化解各项经营风险。
（五）坚持权责对等，加重董监高责任
新《公司法》在优化公司组织机构设置、赋予公司经营管理者更多自主权的同时，也强化了公司董监高在运营管理中的各项责任，特别是压实了董事的职责，对国有股东委派的董监高任职存在较大影响。
[1] 《国有企业公司章程制定管理办法》第九条规定，“公司党组织条款应当按照《中国共产党章程》《中国共产党国有企业基层组织工作条例（试行）》等有关规定，写明党委（党组）或党支部（党总支）的职责权限、机构设置、运行机制等重要事项。明确党组织研究讨论是董事会、经理层决策重大问题的前置程序。设立公司党委（党组）的国有企业应当明确党委（党组）发挥领导作用，把方向、管大局、保落实，依照规定讨论和决定企业重大事项；明确坚持和完善“双向进入、交叉任职”领导体制及有关要求。设立公司党支部（党总支）的国有企业应当明确公司党支部（党总支）围绕生产经营开展工作，发挥战斗堡垒作用；具有人财物重大事项决策权的企业党支部（党总支），明确一般由企业党员负责人担任书记和委员，由党支部（党总支）对企业重大事项进行集体研究把关。对于国有相对控股企业的党建工作，需结合企业股权结构、经营管理等实际，充分听取其他股东包括机构投资者的意见，参照有关规定和本条款的内容把党建工作基本要求写入公司章程。”
[2]《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》（国办发〔2017〕36号）“二、规范主体权责”规定，“2.优化董事会组成结构。……国有独资公司的董事对出资人机构负责，接受出资人机构指导，其中外部董事人选由出资人机构商有关部门提名，并按照法定程序任命。国有全资公司、国有控股企业的董事由相关股东依据股权份额推荐派出，由股东会选举或更换，国有股东派出的董事要积极维护国有资本权益；国有全资公司的外部董事人选由控股股东商其他股东推荐，由股东会选举或更换；国有控股企业应有一定比例的外部董事，由股东会选举或更换。”
本书由基小律团队合伙人邹菁律师、张泽传律师、周蒙俊律师著作，内容基于作者多年实务经验，涵盖创业投资基金的募集设立与投资运作的全过程，欢迎各位基小律的朋友订购阅读！
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