燕大元照 2021-12-28 18:19
当代法学中“体系的祛魅” 文 | 陈璇，中国人民大学法学院教授，博士生导师 源 | 节选自《紧急权：体系建构与基本原理》代后记 
当人们原本试图对两种元素加以综合，但随后又发现二者存在冲突时，如果能够直接舍弃其中之一而又无损大局，那么最好的办法当然是放弃折中、回归“片面”。
在许多学者看来，之所以需要在法学中坚持体系思考，是因为一旦丢弃了对科学性的追求，法学就会沦为一门纯粹的手工技艺。
那么，我们不妨先大胆地设问：
为什么不能直接承认法学就是一门操作技艺？
假若在法学中奉行单一的论题式思考方法能够完美地满足法治社会的一切现实需要，那又何必非要贪图一个“科学”的虚名呢？而且，如果把法学等同于实践技艺，自然就无需寻求超越国界的普适性。
因为技艺的产生和发展本来就完全依赖于地方性的文化，体现其世界性价值的地方并不在于它反映了什么普遍规律，而恰恰在于它的独树一帜。正如绘画这门艺术，某地盛行水墨画，另一地区的人钟情于油画，还有的地方的人喜好版画。
事实上，在当代大陆法系各部门法的理论研究中，体系性和科学性的地位均不同程度地出现了下降。甚至有激进的声音主张，法教义学应当放弃体系建构的梦想，老老实实地回归为一门实践技艺。
20世纪50年代，德国法哲学家菲韦格（Viehweg）出版的《论题学与法学》一书，率先对19世纪以来德国法学体系化的发展方向提出了质疑，并认为以现实问题为取向的论题学才是法学应当采用的思考方式，“法学作为有助于解决疑难的技术，在主要方面都与论题学相一致” 。
受到这一思想的启发，维滕贝格尔（Würtenberger）针对刑法学指出：以往的刑法理论在犯罪论体系以及各种抽象概念的建构方面投注了过多的精力；但是，刑法教义学研究要保持活力，必须以现代社会中的现实法律问题为基点，故刑法学的方法论应当从体系思考转向问题思考。
在维滕贝格尔的影响下，日本学者平野龙一于20世纪60年代对德国式的体系思考模式展开了猛烈批判，主张“法解释学不是科学，而是技术” ，只有“问题思考”才是实现机能刑法观的手段。
他由此在日本刑法学界开启了一场方法论变革，形式体系性的论证方式开始逐步让位于以问题和个案为导向的论证方式。随着新千年后日本人文社会科学整体朝着注重社会实效的方向转变，在刑法领域，“与日常的实践关联不大的刑法基础问题，已越来越少成为研究和教学的对象” 。
我国法理学者舒国滢教授近年来也提出：“实践性构成了法学的学问性格，法学应当回归实践之学本身” ，“法学是论题取向的，而不是公理取向的”。
在大陆法系的主要国家，在多个传统部门法领域，同时出现这种“反体系”的动向，绝非偶然。其背后主要有现实和理论两方面的动因：
1. 现代社会的高度复杂化
法学中的体系化思维与立法上的法典化思维一脉相承，二者都希冀能够将现实社会中的多样性化约、聚合成一个单一的知识或者规则整体，从而一劳永逸地包揽一切问题的解决方案。
在社会观念较为统一、科技发展和知识更新速度相对较慢的农业社会以及早期工业社会，法律问题的性质、结构和类型在相当长的时间内都保持着稳定的状态，这为体系化地设计问题解决方案提供了可能。然而，现代社会的特点恰恰在于，随着生活方式和世界观趋于多元、海量的知识呈几何级速度增长，体系化思维所追求的稳定性、可预期性和一致性，在现代社会复杂多变的现实面前显得捉襟见肘。在这种情况下，无论是立法还是司法，选择“逢山开路、遇水架桥”、就问题解决问题的思路，似乎也就顺理成章了。按照许乃曼（Schünemann）的分析，以20世纪60年代为分界线，德国刑法理论呈现出两幅迥异的景象：此前的刑法理论具有高度的封闭性，其内部各要素之间也保持着严密的关联性；而在此之后，体系性的刑法学派迅速退出历史舞台，刑法理论大幅度趋于个别化、分散化。导致该变化的一个重要原因就在于：在1870年至1960年近百年的历史时期内，整个德国社会的价值体系相对趋同，但是自20世纪60年代之后，人们的价值观念却快速地走向异质和多元化。反映到刑法领域，就表现为刑法理论越发难以形成一以贯之的知识系统。
正如顾培东教授指出的，“在以科学主义思维整合社会并依照类似几何推导的方式程式化地适用法律的尝试失败后，面对日趋变化的社会状态，日益复杂的社会关系，以及日渐突出的法律刚性与社会情境多样性的冲突，实用主义不能不成为西方国家的重要选择” 。
2. 对法学“科学化”历史的反思
有学者经过考证发现，尽管法学历来与神学、医学被并称为人类最古老的学科，但它一开始就是一门与科学相区别的实践技艺。法教义学仅仅是一种运用论题学思维去追求实现明智和公正的技艺，对它冠以“科学”之名，实乃有名无实，纯粹是19世纪德国法学家制造的一场误会。
亚里士多德（Aristotle）将人类的生活方式区分为理论、实践和制作三类，它们分别以三种智慧即理论智慧、实践智慧和技术智慧为基础。理论关注世界的本体、始点等永恒不变的必然领域，其根本特征在于无关功利的非实用性；实践则立足于特殊性，旨在凭借丰富的生活经验去实现完整的善。理论哲学包括物理学、数学和神学；实践哲学则包括伦理学、道德哲学。
经过文德尔班（Windelband）的发展，实践哲学的范围进一步扩大到包括法学在内的几乎整个人文科学。
在古罗马法时代，法学指的就是“法律实践”，用杰尔苏（Celsus）的名言来说：“法乃善良与公平的技艺。”
“罗马法学家们的学术工作不是理论性的，他们的知识兴趣并不是通过逻辑的结构来解释所谓'科学的真理’，也并不是怎么样把法律体系化或试图发展出一个融贯的私法体系，毋宁说，他们的兴趣是实践性的，即，运用决疑术的方式、利用他们的明智判断来处理个案的疑难问题，或者针对案件中的法律问题提出（决疑术式的）解决方案。”
科殷（Coing）也指出：“体系建构并不是促进罗马法形成的真正动力……罗马法是以经验、而非体系性的方式发展起来的。”
尽管西塞罗时代的法学家在希腊哲学的影响下也曾对法学知识进行过体系化的努力，但其目的仅限于建立一个便于教学和授课的叙述模式，即相当于上文所述的教学法体系。真正推动法学走向理论化的，是17世纪兴起的笛卡尔主义和科学主义思潮。
在这一思潮的席卷下，一切学问，要想获得“科学”的名号，都必须以自然科学为样板、满足自然科学的严格标准。于是，1800年前后（1780—1820年左右），法学家们逐渐抛弃了法作为实践技艺的古老知识传统，转而强调法律知识应当具有如同几何学一般的精确性和普遍性。萨维尼的门生利奥波德·奥古斯特·瓦恩柯尼希（Leopold August Warnkönig）甚至声称：“法学要想在科学中占据一席之地，要想对人类事务发挥良善的作用，就必须成为一门自然科学。”
在德国唯心主义哲学的助推下，19世纪的德国法学更是将体系性思维发展到了登峰造极的程度。一方面，从实质上来说，启蒙运动时期的自然法思想为法学的体系建构提供了一个统一的理论基础，即自由平等原则；另一方面，从形式上来说，人们相信从统一的概念出发能够推演出一切法律知识。
以实质和形式两个统一性为依托，人们试图建造起如同门捷列夫化学元素表那样严密而确定的公理推演式体系。具体到刑法领域，19世纪中叶以后的半个世纪中，黑格尔主义在刑法理论中居于主导地位，它致力于通过概念建构将刑法学打造成类似哲学的体系性科学。
在回顾了法学漫长的发展史后，有学者尖锐地指出，19世纪德国法学者“附庸风雅”地试图以体系建构去证明法学的科学性，不仅不可行，反而从根本上扭曲了法学本来的面目，与其说是一种历史进步，不如说是误入歧途。理由在于：
首先，法学本质上不是一门揭示真理的学问，而是一门从事“理解”活动的学问。科学的目标在于追求真理，而这一目标又建立在一个基本的假设之上，即：相关活动是以一种价值中立的“客体—认知”模式展开的。所有人面对着同一个实在，只要认识与实在相吻合，就意味着找到了真理。然而，法学即司法裁判的特质恰恰在于，它“几乎完全是在与价值判断打交道”。
如前所述，一个行为究竟构成盗窃罪、抢夺罪还是诈骗罪，一个参与者究竟是属于正犯还是教唆犯，并没有一个已然存在、客观固定的“真相”或者“真理”等待着人们去发现。无论对相关的行为作怎样的定性，并不存在真假之别，而只有在一国法律规定的语境下何者相对更为合理、自洽的问题。换言之，法学的命题所表达的不是真理，而只是“意见”；法学对法律问题所给出的回答，归根结底既不关乎事实真伪，也不涉及逻辑证明，而是基于辩证法推理和论题修辞学。
其次，与追求普遍性和必然性的自然科学相反，个别、特殊的事物才是法学专注研究的对象。因为，法学家的日常作业就是处理大量千差万别的案件和情事，“这些'个别的东西’'个别的事物’没有所谓的'一般的规律’可循”。
总而言之，在部分学者看来，法学与其徒有虚名地自诩为科学，不如干脆放弃对体系的追求，重拾法学诞生之初所拥有的传统和本色，“认真地对待其古老的天赋，认真地对待其技艺的特质” 。
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rights of emergency
关于紧急权的既长期困扰司法机关又屡屡引起舆论关注的难题：
正当防卫权的行使限度是否受制于法益均衡原则？
针对危险来源者的法益是否存在实施紧急避险的可能？
公民行使扭送权时致犯罪嫌疑人死伤的案件应当如何裁处？
国家机关在紧急状态下能否击毁被恐怖分子挟持的交通工具？······
由于公权力对公民个人领域干涉的有限性和经济技术高速发展背景下紧急事件的频发性，法律必须允许公民享有在公权力未及介入之际及时、有效地应对和处置危险的权限，紧急权应运而生。紧急权的行使必然意味着对个人自由的限缩和对公民权利的侵犯，因此如何合理、精确地划定紧急权的边界便成为法学研究领域中具有重大现实意义的课题。
紧急权已经成为司法实践中疑难争议问题集中高发的领域，本书以有效解决这些问题为出发点，力图使我国的正当化事由理论真正突破研究发展的瓶颈、摆脱研究水平长期低位徘徊的困境，尝试跳脱以具体问题和个案为中心的论题式思考方法，借助体系化的思维和技术重塑正当化事由的分析框架，从理论上阐明紧急权的合法性根据的基础思想，建构起逻辑一贯、内联外通、阶序有致的紧急权体系，并以紧急权体系为分析框架，为司法实践中的重大问题给出更加令人信服的分析路径和解决方案。
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紧急权：体系建构与基本原理
紧急权，是公民在缺乏公力救助途径的急迫情状下，以损害他人的某一法益为代价来保护另一法益的权利。本书分总论和分论两编。总论编主要站在宏观的视角，结合法哲学、政治哲学的原理，搭建起了完整的紧急权体系，并在此基础上较为系统地厘清了各紧急权之间的适用位阶以及竞合关系。分论编则着重从微观入手，以紧急权体系为基本的分析框架，结合中外大量的典型司法判例，分别选取正当防卫的行使限度、防御性紧急避险的适用空间、攻击性紧急避险与生命冲突以及公民扭送权限度的规范续造这四个具有实践意义的问题，展开了深入和细致的探究。
本书突破了以往研究正当化事由的传统范式，不再孤立、分散地逐一分析正当防卫、紧急避险等权利的成立条件，而是将所有疑难问题放在紧急权的体系框架内整体地加以审视，并且对法哲学与刑法教义学的融合与对接进行了大胆尝试和有益探索。本书对于推动紧急权理论的纵深发展、完善正当化事由的研究方法具有重大的意义，也能够为司法实践中疑难问题的解决提供有益的参考。
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