王亦非 浙江省高级人民法院知识产权庭副庭长
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2020年6月15日，为进一步提高司法解释、司法政策质量，最高人民法院就《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》向社会公开征求意见，并引发行业热议。基于此，7月3日下午，知产财经全媒体联合超凡知识产权研究院、中国知识产权法官讲坛共同举办了“知识产权民事诉讼证据”征求意见热点问题研讨会，对相关条款进行了详细解读和讨论。浙江省高级人民法院知识产权庭副庭长王亦非在会上发表主题演讲，知产财经对其内容进行了整理，以飨读者。以下是王亦非的演讲实录。
很高兴能够有机会以这种形式和大家一起分享。有关最高人民法院在《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定（征求意见稿）》当中的意见和建议，有一些不成熟的想法希望大家批评指正。
一、合法性审查
大家都知道本次发布的民事诉讼证据规则关于电子证据方面的规定并不多，主要集中在第44条到第46条关于证据的审核认定这三条当中，延续了新的民事诉讼证据规则当中的规定。首先是证据三性当中的第一个：关于合法性的审查。
合法性审查本身是证据的基本属性，法官在评价证据合法性时，需要在发现真实的目标和违法取证所侵权的法益之间进行一个选择。首先来看征求意见稿中第44条的相关规定。
从第44条的表述来看主要是考虑合法性，只考虑电子证据形成过程的合法性和取证手段的合法性。事实上在司法审判实践当中，对于电子证据形式上的合法性考虑的较多，尤其对于域外网站邮件信息，到底要不要办理公证认证手续，是法院遇到比较多的问题。互联网本身决定了现在电子证据早已跨越了国界，此时司法对电子证据的形式确实不需要有过多的限制，这应该已经达成了一定的共识。所以征求意见稿的第9条和第10条列举了几种例外的情形，适当降低了域外证据的证明门槛，所以我认为对于域外证据本身要不要作为电子证据合法性的考量因素，还是值得探讨的。征求意见稿和内部意见稿的前后差异，将这个形式上的合法性审查做了删除，我觉得这可能还需要再做进一步的商榷。
对于第三方存证平台的中立性因素，在电子证据的修改意见当中一直提出这方面的意见，很高兴看到征求意见稿当中将第三方存证平台的中立性因素做了一定的删除。
关于电子证据形成过程的合法性，主要内容是关于“陷阱取证”的问题。有专家提出“陷阱取证”这个表述不是很恰当，当事人按照交易习惯通过缔约方式进行取证，可能作为陷阱取证的概念更为清晰。很高兴看到征求意见稿第八条第一款规定了”陷阱取证”的概念，第二款当中根据侵权故意的成因做了一定的区分。在司法审判实践中，一般是借鉴刑事领域当中作为机会提供型或者犯意诱发型，前者是侵权人本身就有侵权的恶意，只是权利人通过特定的行为使它暴露了，这是在陷阱取证上面的一些做法。
接下来是关于电子证据取得手段的合法性。征求意见稿第44条第二款有所明确，提到了通过翻墙软件来取得获取证据的合法性问题，民事诉讼当中其实并没有非常严格的证据合法性的原则。从三个方面来分析：第一，这个取证手段是不是收集证据的唯一路径，是不是不得已而为之；第二，要看违法行为达到什么程度；第三是维护自身的正当性权利。翻墙软件主要违反的是网络通信管理方面的约定，目的非常明确，收集的证据、信息本身是真实性的，收集手段违法性也没有达到非常严重的社会危害性的情况下，应当是具有合法性的。第44条二款的表述在实践当中会产生一定的理解偏差，因为表述是说具有证据能力的，而这一条的证据审查是作为合法性审查的条款，因此建议能够改成主张该证据不具有合法性的人民法院不予支持，可能更为妥当。
二、真实性审查
电子证据是否具有真实性一直以来都是审判实践当中争议最为集中的问题。新的民事诉讼证据规则第93条和94条规定了电子证据的真实性审查原则，而知识产权证据规则也直接做了援引。我们认为电子证据的真实性主要指标还是指电子证据本身的完整性和可靠性，完整性包括形式上的完整性和内容上的完整性。形式上的完整性指电子证据本身应当保持深层知识的原装，内容上的完整性是电子证据生成之时内容是完整的，没有进行添加或删除，可靠性讲求的是内容和所要反映的事实是一致的。所以要把握三个原则：
第一是非歧视原则，即中立原则，法官对电子证据审查时站在中立立场，不能因为对技术本身有畏难的情绪或因不了解就提高认定标准，我觉得这是电子证据所应当遵循的原则。比如像区块链技术就存在这样的问题，不能因为区块链技术本身是疑难复杂的技术而排斥或者提高认定标准，也不能因为技术本身具有难以篡改或者删除的特性就降低认定标准，还是应当按照一般的真实性的判断原则来进行判断。
第二是综合判断原则，包括案件证据的成因等等。对证据当中获得的新证获得高度概念性的判断，如果在证据的真伪难以辨别的情况之下，可以适用举证责任分配的原则来进行确认。
第三是原件核对原则。新的民事诉讼证据规则第23条，对电子证据的原始载体做了相关的规定，如果提供原始载体有困难的可以提供复印件，复印件要说明来源和经过。以审判实践当中经常碰到的聊天记录为例，要求当事人必须提供终端设备所登录微信账号的过程和演示，关于主体方面的查明在通讯录当中找到个人信息，展示个人信息当中相关的备案信息等等指向身份的内容，同时要完整的展示双方的聊天记录。如果进行公证的话，公证的记录需要包括上面所有的过程，以确保聊天记录的完整和可靠性。
关于第三方存证平台的真实性审查，现在很多证据当中涉及的都是第三方存证平台所提交的电子证据。杭州互联网法院2018年曾经上链了司法区块链，认为实现了从上网就有追溯的法院数据电子数据的提升。我认为司法区块链要解决的其实就是早期在第三方存证平台，包括杭州互联网法院的电子存证平台当中所无法解决的，在存证之前电子数据真实性的问题。从杭州互联网法院的司法区块链的运作来看，基本上实现了从生成到传输到固定到存储整个过程的留痕和追溯，应用范围比较狭窄，主要是网络作家在创作作品的同时边创作边审定。
杭州互联网法院审理案件当中通过三个路径对司法区块链产生的电子数据进行审查：首先对存证平台进行资质审查；第二对于取证技术手段的可信度的审查，本身案子当中第三方存证平台是在阿里云的，相对取得了网站安全的一致证书，在没有相反证据情况下，认为证据的数据来源可信度还是比较高的；最后也是最主要的是关于区块链电子证据的保存完整性的审查。法院首先从来源来进行审查，通过是不是真实上传的角度对来源的真实性进行审核；第二步对数据的可靠性进行审核，是用了组合相关标准的司法区块链的技术对上述证据进行存证固定；最后是哈希值的验证。案件当中用了三个步骤来确定电子证据的真实性，我觉得具有一定的典型性。
第45条第二款当中规定了几种情形，可以直接认定真实性的证据类型，应该是属于这次知识产权证据规则当中比较突破的一个规定，在实践当中是非常具有可操作性的。这里需要提一个疑问，对于第一种功能电子数据和第二种经公证机关公证的电子数据没有问题，对中立的第三方存证平台的电子证据直接确认真实性，我觉得有一定的问题。在诉讼当中采取第三方平台所出具的电子证据越来越多，但因为运营主体本身商业化的公司具有盈利性质，往往这时候会对中立性提出异议。对存证平台来讲，只是提供一个存证工具，按照平台流程进行存证之后，使用者在存证之前其实对数据已经进行篡改的话，存证的电子数据真实性是不能够确认的。通过所谓中立第三方平台的背书，法院直接认定真实性，这里还是要打一个问号。尤其是中立性本身的判断是比较主观的，没有一个统一的标准，这样的规定降低法院对存证平台提供证据的真实性的审查标准。对于电子证据本身真实性的审查应该回归到刚才讲的三个原则来进行一个综合性的判断。
对于第四个条款，通过官方邮件向不特定人发送的电子邮件，这个理解更为让人费解。实践当中没法掌握官方和不特定人这两个要件，我认为应该对第四项进行一定的删除或者予以一定的明确。
三、关联性审查
在这次知识产权证据规则当中，关于电子证据这部分并没有涉及到关联性，主要对电子证据来说，和一般的证据对关联性和证明力的角度其实没有多大的区别。对电子证据而言，真实性的审查主要审查的是对证据本身或是内容的真伪，和技术问题可能相对密切相关。但是关联性和证明力的审查也会涉及到技术问题，但是更多的可能是经验层面的判断，我觉得法院还是应当根据经验主义，坚持传统证据综合判断证明力的原则对证明力大小进行判断。
实践当中碰到的关于关联性和证明力的审查当中，具体各个案件当中涉及到几个问题：第一，涉及到主体关联性的认定，怎么把虚拟空间的行为主体和物理空间的人对应起来，这是法院在审判实践当中碰到的主体关联性的问题。第二，关于侵权事实的关联性和证明力认定，很多时候原告某种情况之下因为侵权行为非常隐蔽，借助技术手段只能是取得跟侵权相关间接性的信息，间接性信息如何来和备案的侵权事实进行关联性以及证明力如何认定，比较典型的涉及到远程取证的案件。最后涉及到现有设计抗辩的这一部分内容，关于上传到朋友圈、QQ空间或者微博的图片能不能作为专利法上面的公开，这也是涉及到关联性的问题。
有关电子证据，很重要的一方面是如何来看待技术问题，很多技术逻辑本身并没有太大的问题，而且很多技术也是成熟的。我觉得法官可能在探讨这方面时过于执著地探讨技术上面是不是有篡改或是伪造，可能会把一些技术问题凌驾于事实之上，从而偏离了法律所规定的电子证据审查的本质。
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