【文献报告第59号】
《贪污受贿犯罪“但书”规定之出罪机制研究》极简报告
原文作者：商浩文
（北京师范大学刑事法律科学研究院副教授）
原文出处：《江西社会科学》2018年第11期
极简报告人：王丽婷（安徽大学法学院诉讼法学硕士研究生）
安徽大学法学院19级诉讼法学硕士硕士生
通过国家司法考试，具有法律职业资格证
主要从事刑法与刑事诉讼法交叉问题研究
本科毕业实习期在安徽大学劳动法律援助中心
曾担任法律援助志愿者，对劳动实务问题也有研究
爱好文学创作，多次在学校组织的征文比赛中获奖
【原文摘要】
我国刑法典第13条“但书”规定与我国犯罪构成定量因素相契合，其属于犯罪概念的“补充”规定，对刑法分则中具体犯罪也具有指导作用，因而“但书”的出罪规定也应适用于贪污受贿犯罪。《刑法修正案（九）》中确立的贪污受贿犯罪“概括数额+情节”的定罪模式，决定了数额并非唯一的定罪标准，应当综合考虑其他情节对于定罪的影响力，“犯罪情节”可以作为调节标准，进而综合考量案件是否符合“但书”规定的出罪标准。
“但书”规定之功能：出罪机制之提倡
（一）“但书”规定下的犯罪圈限缩路径分析
对于如何具体适用“但书”规定来限缩犯罪圈，在我国刑法理论界和实务界有“出罪标准说”与“入罪限制条件说”两种代表性的观点：
【出罪标准说】（储槐植、张永红）主张将“但书”的机能定位于“出罪”，认为行为如果符合犯罪构成要件，但是从实质的角度看，行为的犯罪情节显著轻微、社会危害性程度较低，进而根据“但书”的规定将不被认定为犯罪。此种观点在我国司法实务界具有较大的影响力。
【入罪限制条件说】（张明楷、黎宏）将“但书”的相关规定涵括在犯罪构成要件中进行评价，在认定犯罪时不仅需要考虑犯罪构成要件，还应将“但书”的规定纳入整体考量范围，因而符合“但书”规定的行为就不是犯罪行为。此时，“但书”规定发挥的是限制入罪的功能。
【两种观点的区别】分歧在于对于情节显著轻微的行为到底是在犯罪构成内出罪还是在犯罪构成外处置。“出罪标准说”认定犯罪时，在对犯罪构成进行形式判断之外，还需进行“但书”规定的实质判断；“入罪限制条件说”则将“但书”规定纳入到犯罪构成内进行形式和实质的一体化判断。
（二）“但书”功能之定位：出罪机制之论衡
1.“但书”规定与我国犯罪构成定量因素相契合。
理论上一般认为，我国刑法中犯罪构成的定量因素包括数额和情节两大类，行为构成犯罪只有达到行为性质和程度的质与量的统一才能构成犯罪。我国采取的是“立法定性+立法定量”模式，刑法总则中犯罪概念的“但书”规定是定量因素的最直接体现，刑法分则中直接规定定量因素的罪状一般表现为数量限制或者是情节限制。
【付立庆】进行过统计，类似规定定量因素的罪名条款在我国刑法分则大约占所有罪名的2/3，还有一些约1/3的刑法分则罪名中不直接含有定量因素。
因此在判断某种行为是否构成犯罪时，我们不仅应在形式上评价行为的性质，还需在实质上对其行为危害性大小进行判断，也即需要在形式的犯罪构成之外进行实质上的判断。
2.从逻辑结构看“但书”规定的出罪功能。
从我国刑法典第13条关于“但书”规定来看，就规定形式而言，“但书”规定后段内容是对前段的补充规定，即行为人的行为符合犯罪构成，但是立法者和司法者均认为其情节显著轻微，危害不大，所以最后的结论是不作为犯罪处理。也就是先规定一个构成犯罪的范围，再规定一个“补充”。
这里的“补充”是提示性的规定，提醒司法者在司法实践中，应当将情节显著轻微的行为排除在犯罪之外。就此意义而言，“但书”规定是犯罪概念的组成部分，也是所有犯罪成立必须排除的因素。因而“但书”规定是一个消极的犯罪成立要素，其当然就具有出罪的功能。
贪污受贿犯罪中“但书”规定之出罪功能
（一）“但书”规定应适用于贪污受贿犯罪
一般认为，刑法总则对于刑法分则有概括、指导、制约作用。对于刑法分则中没有规定定量的犯罪，“但书”规定对其当然具有指导意义。
【陈兴良】认为刑法典中未规定罪量要素的犯罪，对于性质严重的犯罪无法适用“但书”规定，对于性质较轻的犯罪也不一定可以适用“但书”规定。
【作者观点】陈兴良教授的观点忽略了刑法总则与分则的关系以及我国犯罪定性又定量的立法模式。对于一些轻微的犯罪，在我国现存的犯罪成立模式下，“但书”规定当然能够适用，即使是故意杀人等严重的犯罪，也存在犯罪情节的轻重之分，也可以有“但书”规定适用的空间。例如，一些个案中如果存在从宽情节，从理论上当然可以做出“情节显著轻微危害不大”的评价。事实上，司法实践中确实存在这样的案例，如相关司法机关在我国第一例安乐死案件中就是适用“但书”的规定对行为人进行出罪的。
对于刑法分则中含有定量因素的罪名中规定的定量因素与“但书”的规定到底是何种关系这一问题：
【储槐植】认为刑法总则的“但书”规定与具体犯罪中的定量因素存在一种照应关系，具体犯罪中的定量因素是总则一般犯罪概念中定量因素“但书”规定的体现。对于不具有定量因素的相关罪名，“但书”规定体现的是一种出罪功能。
对于“但书”规定是否对刑法分则中规定有定量因素的罪名有出罪功能这一问题：
【王昭武】认为既然主张“但书”规定是刑法总则规定的出罪标准，就应当对刑法分则中的每个具体犯罪均有制约意义，仅对部分犯罪具有出罪功能，有违刑法总则指导分则之基本关系。
【作者观点】认为“但书”规定对于规定有定量因素的具体罪名也具有出罪功能。对于刑法分则中的情节犯，情节当然是可以作为定罪情节进行考虑的，但是，对于一些数额犯，由于数额仅仅是众多情节中的一种，单纯的数额无法表征出行为的实际社会危害性。此时，如果其犯罪情节显著轻微，即便达到了入罪数额标准，也可以考虑将其进行出罪处理。
（二）贪污受贿犯罪“但书”规定之具体适用
刑法分则要接受刑法总则的指导和制约，故而刑法总则“但书”的规定也应适用于刑法分则中的贪污受贿犯罪。《刑法修正案（九）》确立的贪污受贿犯罪“概括数额+情节”的定罪模式，贪污受贿犯罪的出罪并不是针对数额或者情节某一方面而言的，主要是考虑数额和情节进行综合评价，进而考量是否属于“但书”规定的出罪标准。
在贪污受贿犯罪的认定过程中，虽然犯罪数额起着基础性的作用，但是，并非只要达到一定数额标准的，都应当对其定罪处罚，在定罪过程就应当考虑其他情节对于定罪的影响。对于犯罪情节较重的贪污贿赂犯罪行为，虽然达到定罪的数额标准，但是可以依据犯罪情节的具体情形进行出罪处理。实际上，这种做法在我国盗窃罪等相关罪名的司法实践中早已存在。
【相关法规】
最高法、最高检《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：
盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚;必要时，由有关部门予以行政处罚：
(一)具有法定从宽处罚情节的；
(二)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
(三)被害人谅解的；
(四)其他情节轻微、危害不大的。
【作者观点】由于贪污受贿犯罪的数额标准是单一、刚性的，因而“犯罪情节”可以作为调节标准，对于一些超过贪污受贿犯罪定罪数额的行为，结合犯罪情节，可以不作为犯罪处理。贪污受贿犯罪可以适用刑法典第13条的“但书”规定来进行出罪，这不仅是符合刑法典总则第13条“但书”之规定，而且在修改后的刑法典分则中第383条也有着明确的法条依据。在司法实践贪污受贿犯罪具体案件的审理中，司法机关应当敢于在现有刑事立法的框架之内，运用悔罪表现、积极退赃等情节因素，对于犯罪数额虽然达到定罪标准但是情节显著轻微的贪污贿赂行为，进行出罪化处理，而给予行政处罚或者其他法律制裁。
【相关法规】
《刑法》第三百八十三条
对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
(二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
(三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。
对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。
犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。
“但书”规定条款能否为司法机关所直接援引而作为行为出罪的法律依据？
【陈兴良】认为从实践的情况来看，“但书”作为出罪依据广泛存在，甚至某些应当出罪、但不应当依据“但书”出罪的情形都按照“但书”予以出罪的，有“被善意滥用”的倾向。
具体到贪污罪中：
【张明楷】主张当刑法将数额较大规定为构成要件要素时，只要达到数额较大的标准，就不能再以刑法典第13条“但书”为根据宣告无罪。
【作者观点】认为从“但书”规定的功能以及司法实践的相关做法来看，即便行为人的贪污受贿数额符合了贪污罪、受贿罪的数额入罪标准，也可能依据“但书”出罪。这是《刑法修正案（九）》中确定“数额+情节”二元标准的客观要求。
在行为已经达到了贪污受贿犯罪的数额入罪标准时，在哪些情形下，司法机关可以援引“但书”规定来出罪？
【作者观点】如果行为人认罪悔罪、退赃、退赔，且具有下列情形，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚，必要时，由有关部门予以行政处罚：
其一，具有法定从宽处罚情节的；
其二，行为人属于贪污受贿罪的共犯，对于权钱交易的实际影响力小；
其三，行为人被动接受财物，案发后及时退还或者上交财物；
其四，行为人为他人所谋取的利益正当，或者仅仅是允诺为他人谋取利益，尚未实际为他人谋取利益，未给国家、社会和公民利益造成实际损害；
其五，其他情节轻微、危害不大的。
贪污受贿犯罪中“但书”规定出罪功能之适用路径
依据我国刑事诉讼流程，在轻微贪污受贿犯罪中，运用“但书”规定出罪主要存在于调查起诉阶段和审判阶段。
（一）调查起诉阶段“但书”规定出罪的程序性机
依据我国《监察法》的规定，涉嫌职务犯罪的相关案件是由监察机关进行调查的，因而如果贪污受贿“情节显著轻微危害不大的”行为符合“但书”规定，完全可以不将其移送检察机关进行审查起诉。
【相关法规】
《监察法》第四十五条
监察机关根据监督、调查结果，依法作出如下处置：(一)对有职务违法行为但情节较轻的公职人员，按照管理权限，直接或者委托有关机关、人员，进行谈话提醒、批评教育、责令检查，或者予以诫勉；...
就此而言，我国监察机关在侦查立案阶段完全可以“但书”规定进行出罪。
由于我国刑事诉讼法并未明确将贪污受贿案件纳入刑事和解的范围，因而本文暂不论贪污受贿犯罪的刑事和解的相关问题。作者仅讨论酌定不起诉、暂缓起诉的情形。
【酌定不起诉】依《刑事诉讼法》第173条第2款的规定，酌定不起诉的适用条件有两个：
其一，犯罪情节轻微。这里的犯罪情节轻微，一般而言指的是犯罪的法定刑必须为3年有期徒刑以下的刑罚。
其二，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。不需要判处刑罚或免除刑罚，是指依照刑法典总则、分则的规定应当或者可以免除刑罚的情况，需要结合具体案情来综合确定。
【附条件不起诉】一般而言，其适用条件为：
其一，适用对象方面。适用于犯罪情节轻微的刑事案件。
其二，客观方面。案件事实清楚、证据确实充分；犯罪嫌疑人的行为确实已经构成犯罪，并应被追究刑事责任，但是犯罪情节较轻，可能被判处3年以下有期徒刑。
其三，主观方面。犯罪嫌疑人承认其犯罪行为，并且有悔改表现，不致再危害社会。
其四，有良好的帮教条件。
从上述的相关规定来看，酌定不起诉、暂缓起诉在贪污受贿案件中均有适用的空间，因而检察机关在审查起诉时应当结合案件情况对“但书”规定进行合理认定，以便科学适用。
（二）审判阶段适用“但书”规定出罪的实体性机制
从我国刑事诉讼法的规定看，“但书”具有排除犯罪的功能，而且可以被直接适用。
【相关法规】
《刑事诉讼法》第十六条
有下列情形之一的，不追究刑事责任，已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪：
（一）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；...
当一些情节显著轻微的贪污受贿案件移送到人民法院时，此时，法院将会是“情节显著轻微危害不大的”最后的审查者和把控者。但是，对“情节显著轻微危害不大”情节的认定应当根据具体的案件综合分析，法官不仅需要慎重考察客观方面的情节，还应考察主观方面的情节，即不能简单片面地以客观方面的情节或主观方面的情节作为判断依据，应坚持主客观统一。在情节考察方面不能仅限于犯罪构成的各方面，还需考虑行为人在行为前、后的行为对社会危害程度的综合认定。
极简报告人：王丽婷同学
发起者：储陈城
（现为安徽大学副教授、硕士生导师、研究刑事法学）
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