卓恒
企业以员工不胜任工作解除的劳动案件较多，但是胜诉率极低。主要败诉风险点有未能(充分)举证证明劳动者不胜任、单方解除前未(举证证明)进行调岗或培训等等。本文拟对员工不胜任工作解除劳动合同作出合规指引。
01
如何证明员工不胜任工作？
首先看一下法律规定，内容其实很简单。
劳动《劳动合同法》第四十条： 有下列情形之一的， 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者 本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可 以解除劳动合同：
(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整 工作岗位，仍不能胜任工作的。
除此之外，再就是劳动部办公厅关于印发《关于＜劳动法＞若干条文的说明》（劳办发[1994]289号）的通知第二十六 条 ：本条第（二）项中的“不能胜任工作”，是指 不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种，同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使劳动者无法完成。
通过上述规定，我们可以简单归纳一下不胜任工作解除劳动合同的步骤，共分为如下五个步骤：
问题的关键点来了，企业第一步就需要证明员工不胜任工作，那么该如何证明？
一般说来需要单位事先依法制定考核制度，明确考核指标，在绩效制度里面明确不胜任工作的情形。对员工的工作表现进行全面考核， 得出不能胜任工作的结论。例如明确约定：
有下列情形之一的，视为不胜任工作，甲方可以调整乙方工作岗位，调整以后将按照新的岗位确定乙方的工资报酬。
◆连续2个月或一年内累计3个月无法完成月度任务业绩指标的；
◆国家对于乙方的工作岗位有特殊的资质要求，而乙方因个人原因失去该资质或无法获得该资质的；
◆连续2次或自第1次工作改进效果不明显之日起1年内累计3次工作改进效果不明显的；
......
没有那么完备的制度怎么办呢？
那我们一般建议公司起码要设置《岗位职责说明书》/《目标责任书》等，除此之外，也要学会善用工作计划和工作总结。
无论是考核制度还是岗位职责说明，都要做到如下要求：
1. 提前设置好的考核制度和工作职责均要求员工签字确认。
2. 绩效考核指标或考核目标要客观合理可量化 。
3. 考核制度合理，如周期的设置要合理、 考核流程完整等，制度需经过民主公示程序。
如何保留考核的证据？
1. 日常工作业绩完成情况签字确认或者定期进行绩效面谈，记录并签字；
2. 员工定期提交工作计划，并提交汇报、总结；
3. 管理人员与员工关于工作业绩、工作表现、工作失误的沟通邮件。
4. 还要注意保障员工的知情权和申辩权利。公司需要将考核结果告知员工并要求员工签字，告知其申辩流程并予以记录申辩的过程。
考核结果拒不签名怎么办？
这种情况就需要充分利用好限期申诉和逾期确认制度，公司可以事先约定，要求员工需要对绩效考核结果进行签字确认，员工有异议的，可以在三个工作日内向公司书面申诉，逾期未申诉的，即视为员工对绩效考核结果的确认。
02
员工不胜任工作如何调岗
不胜任工作调岗是否需要协商一致？
《劳动合同法》第四十条有明确规定,劳动者不能胜任工作,用人单位可以调整工作岗位。
既然不胜任工作调岗属于单位的用工自主权，单位就可以单方面调岗，无需征得员工的同意。但是，有权调岗不代表能随意调岗，调岗也要注意合理性。
不胜任工作调岗，能否调薪呢？
实践当中有争议。所以我们一般建议在劳动合同中增加类似条款：“乙方不胜任工作的，甲方有权调岗乙方到【】岗位(或下一级别的工作岗位)上工作，乙方的月工资标准按原工资标准下调20%执行，乙方应服从甲方的调岗安排，如不同意甲方的岗位调整，视为乙方严重违反劳动纪律，甲方有权解除劳动合同并不支付任何经济补偿。”
员工拒绝调岗主动辞职能否获得经济补偿?
这要具体情况具体分析。
参考（2018）京民申2706号案例：公司的调岗行为属自主用工行为，员工要求公司支付被迫解除劳动合同经济补偿金及赔偿金，缺乏事实及法律依据。也就是说如果劳动合同和规章制度的约定，劳动者对调岗具有预期，则属于劳动者主动提出解除劳动合同，不属于可以支付经济补偿金的条件。
反之，如果单位违背合同和规章制度，未经协商随意调岗，导致劳动者提出解除劳动合同，则应支付经济补偿金，还有可能构成违法解除，应支付双倍经济补偿金。
调岗后，不到新岗位，公司能否解除劳动合同?
公司需要保留好员工相应的不能胜任原岗位工作的证据、调岗通知、签收回执或者送达记录、考勤记录。
如果员工不到岗，建议公司书面催促其报到，并明确如不报到将根据规章制度处理，劳动者如果依然不到公司上班，可以按旷工处理或者依法予以辞退。
末位调岗是否合法？
《最高人民法院劳动案例指导与参考》（人民法院出版社2018年版，第9~10页）中最高法观点认为：如果将“淘汰”限定为降级、降职、免职、调整工作岗位、待岗培训等其他形式，用人单位就可以在不解除劳动合同的前提下，对考核居于末位的劳动者作出调整工作岗位等处理。
同样地，《最高人民法院公报》2021年第2期（总第292期）公报案例明确：用人单位依据末位淘汰制对员工实行奖优惩劣，对排名靠后的员工采取调岗调薪等措施，是企业经营自主权的重要内容，只要该调岗调薪行为是基于企业生产经营管理的合理需要，且不违反法律规定和单位依法制定的规章制度，劳动者主张该调岗调薪行为违法的，人民法院不予支持。
用人单位能否以“末位淘汰”为由解除劳动合同？
最高院指导案例18号中兴通讯（杭州）有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案明确:劳动者在用人单位等级考核中居于末位等次，不等同于“不能胜任工作”，不符合单方解除劳动合同的法定条件，用人单位不能据此单方解除劳动合同。
《八民会纪要（民事部分）》第29条也认为：用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式单方解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。
03
员工不胜任工作如何培训
从司法实践来看，针对不胜任工作情况下的岗位培训是针对性的、有目标性的，要根据劳动者在绩效考核中不如意的地方进行培训。
如果需要培训的，可以与劳动者签订培训协议，明确不胜任工作培训的内容、考核、后果等，确保劳动者知悉并签字确认；培训过程进行留痕，包括培训签到、培训视频、试卷题目等。
培训需要体现“指导性”和“可操作性”，不必局限于传统授课形式。有的案例还支持自学，但这种形式需要把握尺度。
员工拒绝接受培训，公司可否解除劳动合同?
答案是可以的，但至少要在绩效考核制度、培训制度、劳动纪律制度当中都设定对应的条款并且要求劳动者签字确认，要明确告知劳动者培训属于工作内容，如不来参加培训，视为旷工，进而依据规章制度进行解除。
04
如何通知工会
《劳动合同法》第四十三条明确企业单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条也明确，企业按照《劳动合同法》第三十九条和四十条规定的情形单方解除劳动合同，应事先通知工会。
一般情况下企业应通知企业内依法成立的工会，也可通知基层工会，比如县市区级总工会。
没有工会怎么办？
实践中一般可以通过征询职工大会、职工代表大会的方式履行法定程序。
就武汉地区而言，参考(2019)鄂01民终7079号殷某、恒昌众鼎融资租赁有限公司劳动合同纠纷案：恒昌众鼎公司未建立工会组织，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干司法解释（四）》第十二条仅针对已建立工会组织的用人单位，未建立工会组织的用人单位不适用此规定，也无法履行通知工会程序。对殷某要求恒昌众鼎公司支付解除劳动合同赔偿金的上诉请求，本院不予支持。
什么时间通知工会？
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条则规定，用人单位在起诉前补正通知程序，则属于已经履行通知工会的程序，解除行为合法。
05
其他重要问题
试用期内员工不胜任工作如何处理？
主张员工在试用期内不能胜任工作解除，一般也需要经过培训或者调整工作岗位后才能主张解除劳动合同。所以实务中一般是以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
当然，要避免败诉的风险，需要公司提前设置合理、明确的录用条件并告知劳动者，建立并执行相关绩效考核制度并保留过程证据。
以员工不胜任工作为由解除劳动合同的成本？
首先要明确的是，员工不胜任工作不代表企业没有任何解除的成本，《劳动合同法》第四十六条明确，根据劳动法四十条解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。又根据《劳动合同法》四十条，企业要么提前30天通知，要么支付1个月代通知金。即企业解除劳动合同的成本是n或者n+1,这里的1是指代通知金。
关于“代通知金”的支付标准，《劳动合同法实施条例》中给了相对明确的答案，即为：劳动者上一个月的工资标准。实践中如劳动者上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。
不能以“不胜任工作”为由解除劳动合同的情形
《劳动合同法》第四十二条:劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：
（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；
（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
（六）法律、行政法规规定的其他情形。
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