《刑法》第180条第四款规定了利用未公开信息交易罪，是指金融机构从业人员以及相关监管部门或行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事或明示、暗示他人从事与该信息相关的证券、期货交易活动，情节严重的行为 。2019年两院发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，对司法实践中长期富有争议的问题进行了进一步明确。第一，是对本罪核心构成要件要素，行为对象，即“未公开信息”进行界定。第二，对本罪的实行行为“明示、暗示他人从事相关交易活动”进一步阐述，同时也需要重新反思在司法实践中对于“趋同性”认定。2019年的《未公开信息刑事案件解释》规定“刑法第一百八十条第四款规定的'内幕信息以外的其他未公开的信息’，包括下列信息：证券、期货的投资决策、交易执行信息；证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”目前学界对于“未公开信息”核心概念特征归纳为以下三点：一是未公开性；二是利用职务便利性；三是价值性。第一是未公开性。未公开性是指涉案信息在行为人从事相关交易时尚未公开，处于公众无从获悉该信息内容的秘密状态。与内幕信息的秘密状态有所不同的是，未公开信息可能是依法应当公布，但未到公布时间的信息，例如证券期货政策信息；也有可能是不向公众披露的内部信息，例如证券期货的投资决策信息。而内幕信息都是法定应当公开的重大经营事项信息，最后都应当向社会公布。
第二是利用职务行为获取的信息。这种未公开信息应当是金融投资机构、监管机构、行业协会的工作人员在履行投资、监管、调控等职责时所接触或者获取的。根据证券从业人员执业规范，上述人员负有保守工作中所知悉秘密的责任，如果违背这一规定利用这类信息进行个人投资，便有违从业者的忠实义务，也由此使得这种行为具有了可罚性。第三是价值性。价值性是指未公开信息公布后将对证券期货交易价格产生重要影响，行为人能够利用未公开信息获取高额利益或者减少损失。从体系解释的角度分析，内幕交易罪中的内幕信息与利用未公开信息交易罪中的未公开信息应该是具有同质性，即两个罪处于同一法条中，造成的法益侵害以及刑罚的适用都具有同质性。既然构成内幕信息以该信息对证券期货价格有重大影响为必要，则未公开信息应当与其保持一致。信息就是财富，未公开信息一旦被披露，会影响相关的交易价格，从而影响每个市场参与者的判断，并最终造成证券、期货市场行情的波动，这是相关人员利用其进行不当交易的动力所在。同时，要特别关注的一点是，与内幕信息天然所具备的重大性不同，未公开信息的信息类型各异，对于市场的影响必然也是有大有小的，也可以分为确定影响与可能影响。既然对于未公开信息罪的解释需要遵循体系解释，同质性解释，对于只是可能影响甚至难以影响市场价格机制的未公开信息认定犯罪就应该谨慎，也是需要司法实践充分论证的一部分。从证券期货犯罪行政违法与犯罪界限的角度分析，行为人利用可能对证券期货交易价格产生重要影响的未公开信息从事证券期货交易，可以构成违法，但不能认定为犯罪。这不仅是利用未公开信息违法与犯罪之间合理边界的重要体现，而且有利于有效控制利用未公开信息交易罪的刑事法网，避免本罪惩治范围过大。在金融投机市场，市场参与者掌握的信息是不平衡的，但是法律所禁止的并不是结果不平等，而是形式上的不平等，即非公开途径获取信息，利用信息，从而获得不正当的信息优势地位，在市场攫取财富，破坏了金融市场公平、公正、公开原则。对于未公开信息的认定，还涉及到本罪保护的法益的问题。目前学界主要有两种争论：第一种观点认为利用未公开信息罪所保护的法益是证券期货市场的交易秩序，即公平、公正、公开的原则，与内幕交易罪具有同质性，未公开信息是内幕信息的扩大解释。也称为“内幕交易说”。第二种观点认为利用未公开信息保护的法益是金融市场的特殊主体的信义义务，即从业人员违反信义义务，损害了基金财产和基金份额持有人利益。也称为“背信弃义说”。对于法益的讨论之所以重要，是其涉及到对构成要件的认定，如果是“内幕交易说”，则对未公开信息的界定，和内幕信息的界定一样，需要对其价格敏感性进行着重分析，这是确定该信息重大性的最重要指标，只有引起市场价格波动的信息才破坏了市场交易秩序。如果是“背信行为说”，则需要说明利益冲突，即从业人员的行为如何侵害了基金份额持有人的利益，没有利益冲突和损害，就不能体现背信弃义。在著名的马乐再审案件中，最高法院认为“从立法目的上理解，由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。”这段论述中，其实是混杂了两种观点，前面论述说明损害了“公开、公正、公平”的原则，是“内幕交易说”观点；后面又论述其影响了投资者对金融机构的信任，实际上是“背信弃义说”观点。所以整体的司法实践是采取了两种观点的结合。未公开信息的复杂多样性，以及与内幕信息的差异，导致在具体个案认定时，不同的行为对信息价值利用的形式是不一样的。依2019年司法解释对于“未公开信息”的界定来具体分析：“第一是证券、期货的投资决策、交易执行信息”，这与内幕信息其实具有同质性，对于利用这类未公开信息的案件，要与分析内幕交易案件一样，对其信息的重大价值性进行说明。这类案件中，辩护人也会对其信息的价格敏感性进行辩护，在李旭利案中，辩护意见提出: “工商银行、建设银行都是超级大盘股，交银施罗德公司旗下基金对其股票的买入，不可能拉升其股价。”辩护人的思路是，行为人利用未公开信息交易的行为，对大盘股票的价格没有产生影响，不构成刑事犯罪。所以法院的判定应该着重对信息的价格敏感性进行界定。“第二是证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息”，对于这类信息，其实非常难以证明其价格影响性，所以对这类利用这类信息入刑一直有争议。这类信息的价值，有学者认为该类信息本身就是一种财产，不需要证明其价格敏感性，利用职务行为获取该信息，就是对基金或金融机构财产的侵犯，从而构成犯罪。本罪的实行行为是“从事与该信息相关的证券、期货交易活动”，或者“明示、暗示他人从事相关交易活动”。具体行为模式可以称作 “趋同交易”。在审判实践中，辩护人会以趋同交易的形成并非基于未公开信息，该交易与未公开信息之间不存在因果关系，由此进行辩解和辩护。所谓的趋同交易是指从业人员使用私人账户进行与他管理的基金相同方向的买入卖出行为。而司法实践中计算的趋同率，一般采取前五后二的计算，即看某一只股票的前五个工作日和后两个工作日，关联账号购买的趋同比率。但是趋同率的形成，并非完全基于未公开信息，实践表明，在了解该基金经理交易风格、风险偏好的基础上，也可能有较高的趋同率。同时，在一些案件中，行为人既有趋同的交易行为，也有相反的交易行为时，辩护人会提出 ：行为人其之所以实施了与涉案基金相同方向的操作是基于个人判断而非基于未公开信息，如果知悉未公开信息，则不会实施与基金交易方向相反的操作。所以法院只依据趋同率来认定趋同交易，还是存在证据上不完整性，逻辑不严密，有可辩驳的点。2019年两院的司法解释进一步明确，对于“明示、暗示他人从事相关交易活动”可以从以下几方面进行认定：行为人具有获取未公开信息的职务便利；行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；他人从事相关交易的证券、期货品种、交易时间与未公开信息所涉证券、期货品种、交易时间等方面基本一致；他人从事的相关交易活动明显不具有符合交易习惯、专业判断等正当理由。整个金融证券市场机制影响因素非常复杂，要证明未公开信息与趋同交易之间的因果关系，是非常困难的。司法实践中，还是采取“推定”的模式，也即采取的是一种“接触+实质性相似”的推理。依据2019年的解释来具体分析，涉及到“接触推定”：行为人具有获取未公开信息的职务便利；行为人获取未公开信息的初始时间与他人从事相关交易活动的初始时间具有关联性；行为人与他人之间具有亲友关系、利益关联、交易终端关联等关联关系；行为相关交易时间的一致性等。所谓的“接触”实际上是一种获取未公开信息可能的推定。后两条即是“实质性相似”推定：根据行为人以往的交易习惯、专业判断等方面进行分析。具体来说，如果行为之前一直是短线交易，而涉案的基金是长线交易，明显与以往交易习惯不一致，可以认定为“趋同交易”；如果涉案的证券账户是新开立的，账户持有者文化程度较低、交易杂乱无章可循，而在趋同交易后交易风格、风险偏好有了明显改变，即可认为具有实质性相似。还可以从行为人的资金配比状况进行分析，如果行为人在相关交易的时间段，改变以往资金分配习惯，而市场又无明显的信息变化，对于涉案的基金股票重仓行为，行为人需要给予合理解释。
陈国庆律师
专门从事刑事辩护工作7年，具有丰富的实务经验和扎实的理论功底办理过福建缪新华等五人故意杀人碎尸案、全国首例“基因编辑”案、深圳光明滑坡案、深圳“黄金大劫案”等有重大社会影响的刑事案件被评为2017年度中国律师行业最受关注十大人物之一
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