作者简介：桥爪隆，日本东京大学大学院法学政治学研究科教授；王昭武，云南大学法学院教授。 文章来源：《法治现代化研究》2021年第4期 内容提要 遗弃罪是针对生命的抽象的危险犯，对作为本罪实行行为的“遗弃”“不保护”进行解释时，应该考虑该行为是否具有针对生命的实质性危险。遗弃罪的基本犯罪类型是保护责任者遗弃罪而非普通遗弃罪。保护责任者遗弃罪中的“遗弃”与“不保护”，是根据需要扶助者与保护责任者之间是否存在场所上的隔离来区分的。“遗弃”类型可以分为“移置”与“置之不顾”，但这种区分与作为与不作为的区分之间并不存在对应关系。普通遗弃罪的实行行为是，由第三者实施的，在需要扶助者与扶助者（保护责任者）之间产生场所上的隔离的行为，或者将需要扶助者移转至危险状况的行为。由于不作为犯中的作为义务并不等同于保护责任者遗弃罪中的保护责任，因而也有以普通遗弃罪处罚不作为的遗弃的余地。另外，是否存在保护责任，可以根据针对需要扶助者之生命的危险性的程度进行相对性判断。 关键词 遗弃罪；保护责任者遗弃罪；遗弃；不保护；作为义务；保护责任 判例将遗弃罪理解为针对生命、身体的危险犯，通说对此也持支持态度。相反，主张本罪是针对生命的危险犯的观点也属于学界的有力观点。两种观点之间的对立在于，在虽然能认定存在针对身体的危险，但鲜有针对生命的危险的场合，能否成立遗弃罪？ 如果原样适用通说观点，存在过度扩大遗弃罪成立范围之虞。按照这种观点，即便是存在被害人遭受伤害危险的场合也要成立遗弃罪，例如，在寒冷的日子，母亲让幼儿一个人在外面玩耍，对于这种行为，也难免会以幼儿有可能摔倒受伤或者感冒为理由，而认定成立遗弃罪。因此，即便是将本罪理解为针对生命、身体的危险犯，针对身体的危险的内容，也有必要限于存在重大伤害危险的情形。并且，如果将针对身体的危险的内容进行上述限制，在存在重大伤害危险的场合，也基本上能认定存在针对生命的危险，因此，其结论与将本罪理解为针对生命的危险犯的观点就几乎没有什么不同。 如果非要找出这两种观点的不同，其区别就在于，在虽然存在重大伤害的危险，但还不能说是针对生命的危险的场合（例如，失明的危险，或者因冻伤而可能失去手指的危险），能否认定成立本罪？有学者正是设想到这种情形，而主张应该将重大伤害的危险也包含在本罪的保护法益之内。不过，对于此类案情，（当然也取决于对危险性内容的理解）认定存在针对生命的危险，也并非完全不可能。按照这种理解，直接将本罪理解为针对生命的危险犯，也是完全有可能的。 遗弃罪没有明文要求引起针对生命（或者身体）的危险，只要实施遗弃或者不保护这种实行行为就直接达到既遂。因此，本罪不是具体的危险犯，而是抽象的危险犯。不过，既然主张本罪的处罚根据在于引起针对生命的危险，那么在缺少针对生命的危险的场合，就不应成立本罪。在对“遗弃”“不保护”这种实行行为进行解释时，就应该考虑行为是否具有针对生命的实质性危险。因此，如果在当时的具体情况下，能够切实地预见被害人会得到保护，就可以以不具有实质的危险性为理由，否定属于“遗弃”或者“不保护”。举一个典型例子，将婴儿放在医院设置的“婴儿邮筒”或者警局门前的行为需要具体探讨的是，是否属于能够切实地预见被害人会得到保护的状况。这样，即便从结果上看婴儿最终得到了保护，但在不具备婴儿会切实地被相关人员发现，并立即得到保护的态势的场合，就不能否定引起了危险，应成立本罪。 对于那些“抛弃小孩”（neglect）的案件，对危险性的判断尤其重要。例如，抚养幼儿的母亲因为精神疲惫不想做饭，一整天没有管小孩，即便如此，也不会直接成立保护责任者不保护罪。这是因为即便一天不吃饭，只要是健康的儿童，（可能）都不会直接发生针对生命的危险。不过，根据被害人的年龄、健康状况，即便是短时间的“抛弃小孩”，有时候也可能发生实质性危险，应认定成立本罪。而且如果长时间“抛弃小孩”，即便是健康的儿童，也应成立本罪。这样，在判断“抛弃小孩”是否属于“不保护”之时，以具体的事实关系为前提，对实质性危险进行判断就是不可或缺的，对其界限的判断也属于微妙的问题。儿童与保护责任者之间出现场所上的隔离的情形也是如此。例如，将小学低年级的小孩放在家中，夫妇二人外出，一晚上喝酒散步，直至第二天早上才回家，即便如此，想必也不构成保护责任者遗弃罪，但是，根据儿童的年龄、健康状况，有时候也会认定成立本罪。如果长时间离家，当然应该成立本罪。即便是这种情况，基于实质性危险的判断也是很重要的。另外，因为缺少实质性危险而被评价为不符合“遗弃”“不保护”的场合，即便小孩因意想不到的事故等而死伤，当然也不会成立保护责任者遗弃致死伤罪。 03 有关第217条（普通遗弃罪）中的“遗弃”与第218条（保护责任遗弃罪）中的“遗弃”“不保护”的含义，学界展开了非常复杂的研究。学说之间的对立可以归纳为以下两点：（1）从什么视角来区分“遗弃”与“不保护”？（2）对于处罚不作为的遗弃所必要的作为义务与第218条的保护责任，能否按照同一意思来理解？ 通说（A说）将“遗弃”理解为，通过在行为人与被害人之间产生场所上的隔离而引起针对生命（或者身体）的危险的行为，在此基础上，再将“不保护”理解为，不伴有场所上的隔离，但不实施生存所必要的保护的行为；并且，通说（A说）还认为，造成场所上的隔离的“遗弃”是能够想见作为与不作为的，其中，不作为的遗弃是真正的不作为犯，处罚这种遗弃以存在作为义务为必要，负有解消场所上的隔离这种作为义务的人，就正是那些“对年老者、年幼者、身体障碍者或者患病者负有保护责任者”，即主体限于保护责任者。这样，通过对作为义务与保护责任按照同一含义来理解，就不能以第217条来处罚不作为的遗弃，而完全是以第218条来处罚。 如果以通说的这种理解为前提，由于第217条的处罚对象仅限于作为的遗弃，作为的遗弃与不作为的遗弃之间的区别就成为需要解决的重要问题。传统观点认为，“遗弃”包括两种情形：一是通过对被害人进行场所上的移动而产生场所上的隔离的“移置”；二是将被害人扔在现场不管，通过行为人本人的场所上的移动而形成场所上的隔离的“置之不顾”（即抛弃不管），这样，“移置”与“置之不顾”的区别，就与作为的遗弃与不作为的遗弃的区别相对应。不过，对于这种观点，批判意见指出，例如，默许被害人走向危险场所的行为属于不作为的“移置”，相反，破坏吊桥使得被害人无法接近扶助者的行为则能够被评价为作为的“移置”，因而，“移置”与“置之不顾”的区别，实际上与作为的遗弃与不作为的遗弃的区别之间并不存在对应关系。既然A说的前提在于作为义务等同于保护责任，那么，按照该说的立场，有关第217条之遗弃与第218条之遗弃的关系，与考虑“移置”与“置之不顾”的区别相比，重视行为方式究竟是作为还是不作为这种区别，要更具有理论上的整合性。 按照这种通说观点，尽管第217条与第218条都同样使用了“遗弃”这一表述，但其内容却并不相同。正是以此作为问题，主张应将两罪的“遗弃”的内容均限于“作为的遗弃”的观点（B说）成为近年的有力观点。这种观点认为，“遗弃”仅限于作为的形态，不问有无场所上的隔离，不作为形态的参与均相当于第218条的“不保护”。亦即，（1）不是根据是否存在场所上的隔离，而是根据究竟是作为还是不作为，来区分“遗弃”与“不保护”；（2）既然不作为形态的参与完全该当于“不保护”，那么就应该限于能认定负有保护责任的情形才受到处罚。 B说的长处在于，能够统一地解释第217条的遗弃与第218条的遗弃，既然完全是以第218条来处罚不作为形态的遗弃，那么在对不作为犯的作为义务与保护责任按照同一含义来解释这一点上，其与A说并无不同。因此，A说与B说之间不过是，在将不伴有场所上的隔离的不作为形态的参与，究竟是归于“遗弃”还是归于“不保护”这一点上存在对立，在实质性结论上并无大的不同。 相反，C说则对A说提出了根本性批判。在A说的前提之中，C说虽然维持根据是否存在场所上的隔离来区分“遗弃”与“不保护”，但主张不作为犯的作为义务与保护责任不是同一含义，有些场合，即便不能认定负有保护责任，也应肯定负有作为义务。因此，只要能认定负有作为义务，通过不作为而产生场所上的隔离的行为（不作为的“遗弃”），也完全有可能以第217条予以处罚；在作为义务之外，还具有保护责任者地位的，则以第218条予以加重处罚。不过，即便是以这种观点为前提，对于“不保护”，也仅属于第218条的处罚对象，因此，对于没有产生场所上的隔离的不保护被害人的不作为，就限于能认定负有保护责任的情形，才能以第218条予以处罚。 由于极其缺乏适用第217条的案例，因而判断态度未必明确。对此，最高裁判所昭和34年（1959年）判例认为，因自己的驾驶过失而致行人重伤的汽车驾驶者属于第218条的保护责任者，在此基础上进一步指出，“应该理解为，日本《刑法》第218条所谓遗弃也包括单纯的'置之不顾’，如本案那样，汽车驾驶者因过失使得行人身负达到不能行走程度的重伤……将被害人扶进汽车之后离开事故现场，将车开至正好因下雪而天色昏暗的车道上，谎称喊医生而将被害人扶下车，将该人扔在该地之后继续驾车离开，此时就正属于'遗弃患者之时’”，从而判定成立保护责任者遗弃罪。本判决不过是在以承认被害人负有保护责任作为前提的基础之上，显示了有关第218条之“遗弃”概念的判断，并非就第217条与第218条的“遗弃”的异同显示了某种判断。不过，对于“日本《刑法》第218条所谓遗弃也包括单纯的'置之不顾’”这一表述，如果作为其反对解释，认为其旨趣在于，第217条中的遗弃不包括“置之不顾”，那么，就完全有可能评价为，最高裁判所的这一判例是以A说立场为理论前提的。 04 四、保护责任的含义 （一）研究状况 按照通说（A说、B说）的观点，由于是将作为义务与保护责任理解为同一含义，因而，是否存在保护责任，就取决于对不作为犯中的作为义务的解释。例如，前述最高裁判所昭和34年（1959年）判例援引日本《道路交通法》中有关救护义务的规定（现在的第72条第1款），判定在驾车过程中致使被害人受伤，达到不能行走的程度的“汽车驾驶者依据法令该当于'应该保护患者之责任者’”，可以说，这是重视法令上的根据，以此来为保护责任（即作为义务）奠定基础。相反，按照从实质性视角来判断是否存在作为义务的观点，被告人因自己的先行行为创造出针对被害人生命的危险，在此基础上，被告人自己又将被害人扶进汽车，之后驾车离开，这些情况（对结果原因的支配）就能为救助被害人的作为义务（即保护责任）提供根据。因此，对于造成被害人受伤的驾驶者将被害人扔在事故现场而自己逃走的情形（单纯的肇事逃逸），就会形成这样的理解：不产生保护责任（即作为义务）。 相反，按照主张区分作为义务与保护责任的观点（C说），就会从不同于作为义务的其他视角，来判断是否存在保护责任。不过，既然保护责任是赋予行为人保护需要扶助者之义务的东西，就很难否定保护责任与作为义务之间具有相互重叠的性质。基于这种前提，一般的做法是，进一步限制作为义务的认定范围，进而承认保护责任。学界的有力观点主张限定性地理解保护责任，例如，“诸如排他性等那样，存在相当强度的支配关系的场合”、“以长期的紧密的人与人之间的关系为基础，能够强烈期待其具有保护需要扶助者之动机的情形”、“以亲权者、看护义务人为典型的，对需要扶助者负有持续义务的人”。按照这种有力观点的理解，（虽然可能因论者不同，具体结论也可能不同）对于前述最高裁判所昭和34年（1959年）判例的肇事逃逸案件，就存在这样的倾向：以作为汽车驾驶者的被告人与被害人之间不存在持续性的保护关系为理由，否定存在保护责任。 （二）若干探讨 正如前面反复阐述的那样，并不存在按照同一含义理解保护责任与作为义务的必然性，因而，保护责任者的地位完全应该作为第218条的解释论的问题独立探讨。因此，基于对于哪一范围之内的主体赋予其对需要扶助者的保护责任更为合适这一问题意识进行探讨，就尤为重要。 按照这种理解，存在父母子女关系、夫妻关系等持续性的人与人之间的关系的场合，原则上应该肯定存在保护责任。即便只是同居关系，如果设想的是，（某种程度上）持续维持共同生活的关系，也能肯定保护责任。并且，对于那些受保护责任者之托而保护需要救助者的人（例如医师、护士、保育员等），在实际持续存在对需要扶助者的保护关系的场合，也能肯定其具有保护责任者的地位。 问题在于，如何处理不存在持续性关系，而只是暂时支配着需要扶助者的情形？如上所见，有观点通过要求存在持续性的保护关系而否定这种情形存在保护责任。的确，“对年老者、年幼者、身体障碍者或者患病者负有保护责任者”这一表述，将日常生活中以持续性保护为必要的人作为客体而予以列举，对此就可以理解为，本罪将犯罪主体规定为，那些日常生活中应该保护这些需要扶助者的人，因此，主张将主体限于同居的亲属、医疗机构的相关职员等处于持续性地保护需要扶助者这一地位者，就属于很自然的理解。实际上，对于高龄老人、幼儿等，保护责任者负有对饮食、抚养、护理等整个生活予以照管的义务，因而，被赋予这种持续性的、全人格的保护的义务的人，就应该限于同居的亲属等具有持续性的、密切的关系的人。 然而，如果彻底贯彻这种理解，例如，（正如后述最高裁判所平成元年决定的案件那样）对于在宾馆房间注射药物之后陷入神智错乱状态的被害人，虽然停留在同一房间内，但没有让被害人接受必要的抢救生命的治疗，这种不作为也只能是归于不可罚。当然，如果能认定行为人存在未必的杀人故意，也是有可能以不作为的杀人罪（未遂）来处罚的。然而，是否存在未必的杀人故意，其认定非常微妙，但如果不能认定存在杀人的故意，被告人的不保护行为就直接归于不可罚，作为对受伤者的生命的保护，是很不充分的。在这种场合，即便不能认定存在杀人的故意，难道不能另外认定成立保护责任者不保护罪吗？ 尽管还需要进行进一步的探讨，在本文看来，对于是否存在保护责任，就有根据针对需要扶助者的生命的危险性的程度，进行相对性判断的余地。亦即，根据针对需要扶助者的生命的危险性的程度，可以区分为以下两种情形：（1）存在针对生命的紧迫的危险，应该立即采取抢救生命的措施的情形（如果存在故意，可以成立不作为的杀人罪未遂的情形）；（2）止于存在针对生命的抽象的危险的情形。那么，对于后一种情形，可以要求存在持续性的保护关系，但对于前一种情形，即便是暂时性关系，如果存在为不真正不作为犯之作为义务奠定基础的情况，也肯定存在保护责任。按照这种理解，对于前述最高裁判所昭和34年（1959年）判例，以及后述最高裁判所平成元年决定的案件，也能认定存在保护责任。在存在针对生命的紧迫的危险的场合，扩大负有避免义务的人的范围，从保护生命的角度来看，尽管具有一定合理性，但也有可能被认为，这种做法过于投机取巧。为此，笔者以后还会就此进一步研究。 05 五、保护责任者遗弃致死罪的相关问题 （一）对最高裁判所平成元年决定的探讨 第219条处罚的是，犯普通遗弃罪或者保护责任者遗弃罪，因而致人死伤的结果加重犯。对于遗弃、不保护与死伤结果之间的关系，按照因果关系的一般理论，以存在危险的现实化这种关系为必要。 对于因“移置”行为而引起被害人死伤的情形，很多时候，“移置”行为与死伤结果之间的因果关系相对明确，因而解释论上不会出现特别的问题。例如，第三者未经同意擅自将受到父母保护的幼儿带至危险的地方，结果幼儿受伤的，由于可以说，由作为的“移置”而产生的危险已经被实现于伤害结果，因而应成立遗弃致伤罪。相反，对于“置之不顾”、不保护成为死伤结果之原因的情形，围绕故意、因果关系的判断等问题，就有不少地方需要进一步探讨。对于那些理论上的问题点，下面想以最高裁判所平成元年决定的案件为中心进行探讨。 本案被告人在案发当日的晚上11时左右，将被害女性带至宾馆客房，在当晚11时10分左右，给该女注射了兴奋剂，不久，该女便出现头痛、胸闷、想吐等症状，其身体情况也逐渐恶化，至次日早上零时30分左右，该女出现脱掉衣服、试图跳出窗外等举动，陷入因兴奋剂引起的神智错乱状态，在早上1时40分左右，该女停止了剧烈的身体动作，面部朝下趴在地上，紧闭双眼，发出呻吟声，非常痛苦。被告人因为害怕自己吸食兴奋剂的事实被发现，对该女放任不管，在早上2时15分左右离开了宾馆，该女于早上4点左右因急性心力衰竭而死亡。以上述事实为前提，最高裁判所认为，“在被害女性因被告人注射的兴奋剂而陷入神智错乱状态的早上零时30分左右，如果被告人马上要求急救医疗，从该女年纪尚轻（当时13岁）、生命力旺盛、没有特别的疾病等情况来看，可以说该女十有八九是能够得救的。这样的话，能认定该女超过合理怀疑的程度能够切实得救，因此，被告人不采取这种措施而是漫不经心地将该女扔在宾馆客房不管的行为，与自早上2时15分左右至早上4时左右这一期间，该女在该房间因兴奋剂导致的急性心力衰竭而死亡这一结果之间，认定存在刑法上的因果关系是妥当的”，最终判定成立保护责任者遗弃致死罪。 1.“不保护”的实行行为与故意 本案作为就不作为与死亡结果之间的因果关系作出判断的最高裁判所判例，具有重要意义，但作为其前提，首先有必要确认，被告人的行为符合保护责任者遗弃罪的构成要件。本案被告人通过对被害女性注射兴奋剂而创造出针对生命的危险，并且，由于发生在宾馆客房之内，其他人难以介入，因而，能认定存在不作为犯中的作为义务。因此，按照将作为义务与保护责任理解为同一意思的观点，当然能认定存在保护责任。按照本文的立场，既然正在发生针对被害女性生命的紧迫危险，就能认定存在保护责任。 不过，从哪一阶段开始能认定“不保护”的实行行为，还有探讨的必要。亦即，在被注射了兴奋剂的被害人出现头痛、胸闷的症状的阶段，事态尚未紧迫到必须马上要求急救医疗的程度。因此，在该时点，即便被告人对被害人置之不顾，既然针对被害人生命的危险尚未显现，此阶段就难以评价为“对其生存不给予必要保护的”行为。这里还存在有关故意的问题。保护责任者不保护罪也是故意犯罪，因而就要求被告人自己处于应该保护被害人的地位，并且，对于怠于“生存所必要的保护”存在认识。因此，如果被告人没有正确认识到被害人的状态，而是认为，过一会被害人会自己康复，就难以认定存在不保护罪的故意。 这样，如果试图谨慎地认定实行行为与故意，就会要求将实行行为的认定延迟至被害人的状态严重恶化的程度。不过，过于推迟实行行为的时点，就会出现这样的问题：该阶段已经过迟，不能认定存在死亡结果的避免可能性。出于因果关系的证明这种问题意识，毋宁说，反而会要求提前实行行为的时点。最高裁判所平成元年决定正是试图调和二者，将早上零时30分左右被害人已经陷入神志错乱状态的阶段的不保护认定为实行行为。 2.有关因果关系的问题 本决定是因为“该女十有八九是能够得救的”而肯定置之不顾的行为与死亡结果之间存在因果关系，但正如反复强调的那样，“十有八九”不是如同其字面含义那样是指百分之八十至九十，而不过是“切实性达到了超出合理怀疑的程度”的惯用表述。作为实体法上的要件，最终要求的是，“是能够得救的”这一事实，作为证明程度，要求达到“切实性达到了超出合理怀疑的程度”。 在本决定中，重要的是，研究的问题是“得救”的可能性，而不是“延续生命”的可能性。这里要求的是，如果采取必要的医疗措施，不是单纯地死期被延后这一事实，而是脱离兴奋剂中毒的危机，是“被救活了”。当然，也仅仅是本案认定存在“得救”的可能性，也完全有可能这样理解：即便是“延续生命”的可能性，也有认定存在因果关系的余地。但是，如果认为，即便是得以延续几天的生命，也能认定存在因果关系，那么，只要不是完全的错过抢救时机，如果尽力实施紧急治疗，绝大多数情况下，至少都能够延续一定时间的生命，因而，就会在极其广泛的范围内认定不作为与死亡之间存在因果关系。如此一来，对于因果关系，本决定严格要求达到“切实性达到了超出合理怀疑的程度”这种程度的证明的旨趣，就会被湮没，因而这种做法并不妥当。因此，在本文看来，对于不作为犯，最终还是应该研究与“得救”之间的因果关系。 的确，作为因果关系的一般论而言，不得不承认，提前死期的行为与死亡结果之间也存在因果关系（对于死期已经迫近的患者，提前其死期的行为，也属于杀人行为）。这样，不是以“延续生命”而是以“得救”作为问题，就不属于因果关系的一般问题，而应该属于不作为犯特有的问题。本文认为，也有这样理解的余地：在不作为犯中，由于有必要赋予行为人采取一定措施的义务，因而，不仅仅是为了多少延迟一点死期，而是限于以“得救”为目的的场合，对行为人科处一定法律义务，才能够被正当化。 另外，本决定将本案的实行行为表述为，“被告人不采取这种措施而是漫不经心地将该女扔在宾馆客房不管的行为”，这究竟属于“置之不顾”还是属于不保护，判例态度未必明确。勉强从形式上把握的话，在早上2时15分左右之前，没有发生场所上的隔离（不保护），此后，因被告人离去而产生了场所上的隔离（“置之不顾”）。不过，被害人是因为被告人没有要求急救治疗而死亡，而非因为被告人创造了场所上的隔离而死亡。这样考虑的话，被告人死亡的原因就在于被告人的不保护，因此，（严格表述的话）本案的问题是，被告人是否成立保护责任者不保护致死罪。 （二）与不作为的杀人罪的区别 在有关“瞎鼓捣”案件的判例中，对于受患者家属之托，不采取必要的医疗措施，而是实施所谓“瞎鼓捣”疗法的被告人，判定成立不作为的杀人罪，但同时判定，“与不存在杀人犯意的患者亲属之间，在保护责任者遗弃致死罪的限度内成立共同正犯”。 学界的有力观点主张，应该根据作为义务的程度来区分两罪。的确，作为义务可以为不作为具有与作为在构成要件上的等价值性奠定基础，因此，杀人罪的作为义务是为了避免发生死亡结果的具体的危险，而遗弃罪的作为义务是为了避免更为抽象的危险，以此来区分两罪，也并非不可能。例如，父母将小学低年级的小孩一个人留在家中，自己出去旅行数日，（当然也与小孩自身的能力有关）这种行为虽然抽象地内含着针对小孩生命的危险，但可以说，不属于具有发生死亡结果之紧迫危险的行为。因此，即便父母已经未必地预见到小孩的死亡，也不成立不作为的杀人罪未遂，而且，小孩因意外事故而死亡的，也不成立不作为的杀人罪（止于成立保护责任者遗弃致死罪）。 不过，上述案件中，之所以不成立不作为的杀人罪，是因为没有发生被害人死亡的具体的危险。如果处于被害人死亡的危险性很大的状况之下，当然也能认定存在杀人罪的作为义务，就难以区别于遗弃罪的作为义务。这样考虑的话，与主张杀人罪与遗弃罪的作为义务不同相比，主张区别在于，为认定作为义务而必要的危险程度不同，要更为正确。亦即，（1）在针对生命的危险性并不紧迫的状况下，由于不能认定存在杀人罪的实行的着手，因而完全是是否成立保护责任者遗弃罪的问题；（2）在针对生命的危险性很大的状况下，对于不作为，能同时认定具有两罪的实行行为性，因而就需要根据故意的内容来区分两罪。
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